RECÁLCULO DE QUINQUÊNIO E SEXTA PARTE

Processo Nº 482.01.2011.017612-7

Texto integral da Sentença

VISTOS. Relatório dispensado por permissivo legal, nos termos do artigo 38 da lei nº 9.099/95. FUNDAMENTO E DECIDO. É caso de julgamento antecipado da lide, pois a matéria tratada é exclusivamente de direito, prescindindo da produção de provas. A ação é PROCEDENTE. Ao servidor público estadual é assegurada a percepção de vantagem pecuniária por tempo de serviço, correspondente a quinquênio e, ainda, à sexta parte dos vencimentos integrais concedida aos vinte anos de efetivo exercício (artigo 129 da Constituição Estadual e artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar n° 546/1988). O vocábulo "vencimentos" no plural, acrescido do adjetivo "integrais", externa de modo nítido que se objetivou ser o mais abrangente possível, referindo-se ao todo. Sobre a distinção entre a palavra "vencimento" (no singular) e "vencimentos" (no plural), assim nos ensina Hely Lopes Meirelles: "Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) correspondente ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. (...). " (Direito Administrativo Brasileiro, 33a ed., pág. 483). Neste passo, assim como a sexta-parte, o quinquênio deve ser calculado de forma a incidir sobre os vencimentos integrais percebidos pelo servidor, excluídas as vantagens de natureza eventual, conforme Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 193.485-1/6-03 deste Egrégio Tribunal, assim ementado: “SERVIDOR PÚBLICO - SEXTA PARTE - Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais - Uniformização da jurisprudência nesse sentido”. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 193.485-1/6-03 - 7.a Câmara Civil - l.a Seção Civil - Relator: Leite Cintra - 17.05.96). Reproduzindo trecho de recentíssimo (12/5/11) julgado pela 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, da lavra do rel. Des. Wanderley José federigui, “portanto, segundo a orientação uniformizada, não há distinção entre verbas incorporadas ou não incorporadas, motivo pelo qual se infere que a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais. A ressalva que se impõe, repita-se, diz respeito única e exclusivamente às verbas de natureza eventual” (Apelação Cível N° 0270906-22.2009.8.26.0000). Ainda explorando o corpo de mencionado julgado, “de outro lado, como cediço, tanto o quinquênio quanto a sexta-parte são adicionais "ex facto temporis", concedidos aos servidores em razão do tempo de exercício no cargo ou função pública. Logo, não é por acaso que as duas vantagens estão previstas no mesmo dispositivo. Ora, se tais benefícios ostentam a mesma natureza jurídica, não há motivos para serem tratados de maneira diversa pelo legislador constituinte. Portanto, o mesmo critério de cálculo da sexta-parte deve ser aplicado ao adicional por tempo de serviço”. Então, tal qual a sexta-parte, o quinquênio deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, inclusive sobre as gratificações de caráter genérico (Enunciado n° 7 da Seção de Direito Público), ressalvadas apenas as verbas de natureza eventual (condicionadas a situações excepcionais e temporárias de trabalho). Tem-se, assim, que a vantagem deve incidir sobre o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, efetivamente percebidas a cada mês. Nem toda vantagem não incorporada pode ser considerada eventual. Muitas gratificações são percebidas permanentemente pelo servidor, em decorrência do exercício normal de sua função, ao longo dos anos, não se incorporando enquanto a lei não permitir. Assim, não são eventuais, mas também não são incorporadas, devendo, assim, ser computadas no cálculo do quinquênio e da sexta-parte. Em relação a essas não incorporadas vantagens (suscitadas no parágrafo anterior), ou seja, que não se aditam ao vencimento, o cálculo do quinquenio as alcançará enquanto vigorarem. Ocorrendo a supressão, fica automaticamente excluída a incidência. Resta, então, a indagação do que se entende por verba de natureza eventual? Valho-me, na resposta, das definições dadas em dois recentes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, figurando como relatores os ilustres Desembargadores Sergio Gomes e Paulo Dimas Mascareti, a saber: “Os pagamentos eventuais não compõem os vencimentos integrais porque visam remunerar apenas uma circunstância ocasional. Não decorrem obrigatoriamente do vínculo funcional, mas apenas remuneram acontecimento extraordinário. Como exemplos, citam-se as diárias, as ajudas de custo e horas extras” (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Ap. 9203599-92.2009.8.26.0000, Rel. Sérgio Gomes, j. 26/5/10, reg. 31/5/10). “As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desse adicional exfacto temporis, dizem respeito às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte e auxílio-funeral” (v. Apelação Cível n° 052.035.5/3-00 e Apelação Cível n° 243.360.1/9-00). (TJSP, 8ª Câmara de Direito Público, Ap. 0352229-15.2010.8.26.0000, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, j. 26/1/11, reg. 02/02/11). Assim definido, assiste razão aos autores em pleitearem que no cálculo do quinquênio não se deixe de fora (fls. 11, segundo parágrafo) o “Adicional Local Exercício”, o “ALE”” e o “Adicional de Insalubridade” criado pela Lei 432/85. Não se está a infringir o artigo 37, inciso XIV, da CF. A norma em comento preconiza a impossibilidade de dupla consideração de vantagens e acréscimos para posteriores efeitos, isto é, veda o chamado repique de vantagens. Tal não ocorre na pretensão do autor na medida em que o que se busca é tão somente sua consideração na base de cálculo de vantagem constitucionalmente a ela conferida. Neste particular, para exemplificar, a incidência de dois ou mais quinquênios deve-se dar de maneira isolada a fim de se evitar o descabido “bis in idem” de adicionais, isto é, o quinquênio sobre quinquênio tal como existia sob a égide constitucional pretérita. Ainda, não deve o adicional por tempo de serviço (quinquênio) recair sobre o benefício da sexta-parte, por tratarem de uma mesma recompensa: a assiduidade do servidor. Quanto ao valor devido, apresentaram os autores cálculos (fls. 19 e 26), não havendo, neste particular, impugnação objetiva. Por todo exposto e considerando o mais que dos autos, JULGO PROCEDENTE a presente ação, fazendo-o para o fim de determinar que haja recálculo da vantagem em questão (quinquênio), nos termos definidos nesta sentença, logo devendo incidir também sobre o “Adicional Local Exercício”, o “ALE”” e o “Adicional de Insalubridade” criado pela Lei 432/85. Condeno a requerida, ademais, ao pagamento das diferenças pecuniárias havidas, respeitada a prescrição quinquenal, ficando adotado os cálculos de fls. 19 e 26 (conforme fundamentado supra), portanto na importância de R$ 5.979,99 (cinco mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e nove centavos) para o autor ROBERTO AZENHA CASANOVA; e R$ 14.662,10 (quatorze mil, seiscentos e sessenta e dois reais e dez centavos) para o autor WAGNER SILVA NEGRE. Para fins de correção monetária, a contar da confecção do cálculo adotado, e juros de mora, a contar da citação, deverá ser observado o que segue: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante disposição do art. 5o, da Lei 11.960/09 que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. Sem custas ou honorários, face a regra do art. 55, da Lei n.º 9.099/95. JULGO EXTINTO o procedimento em primeiro grau de jurisdição, com resolução de mérito, fazendo-o com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil. P. R. I. C. Pres. Prudente, 31 de janeiro de 2012. DARCI LOPES BERALDO JUIZ DE DIREITO

DECISÃO SOBRE RECÁLCULO DA SEXTA PARTE

PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

terça-feira, 13 de dezembro de 2011 Diário Ofi cial Poder Executivo - Seção II São Paulo, 121 (233) – 19

 

SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

DIRETORIA DE BENEFÍCIOS -

SERVIDORES PÚBLICOS

 

em cumprimento à decisão Judicial transitada em Julgado nos autos da Ação Ordinária, Processo PJ/F 1038/2011 e Processo nº 0106478-92.2008.8.26.0053 - 8ª Vara da Fazenda Pública, em nome de NELSON GONÇALVES E OO, o direito ao recálculo da Sexta Parte sobre todas as parcelas componentes dos proventos, ou seja, sobre o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais, nos termos do art. 129 da constituição estadual, a partir de 05/10/89, respeitada a prescrição quinquenal, aos autores abaixo identificados :

- ORLANDO ARISSA, RG 1688354-8, Carcereiro de 3ª Classe, Ref. 57

- JOSE ROSSINI, RG 2247162, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref.13

- ANTONIO LONGHI, RG 1712166, Investigador Pol. 2ª Classe, Ref. 19

- CARLOS ZIMMERMANN, RG 1873454, Investigador Pol. 2ª Classe, Ref. 19

- GRACO PAULA LEITE FERRAZ, RG 2091803-3, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref.13

- ERIVALDO ALVES DE OLIVEIRA, RG 2426617, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref. 13

LIMINAR CONTRA REMOÇÃO ILEGAL

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

10ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

DECISÃO

Processo nº: 0048013-85.2011.8.26.0053

Classe - Assunto Mandado de Segurança - Organização Político-administrativa /

Administração Pública

Impetrante: Adelino Borges Rodrigues

Impetrado: Delegado de Polícia Diretor do Decap- Departamento de Polícia da Capital

Vistos.

1. Presentes os requisitos legais, concedo a medida liminar pleiteada pelo impetrante, ADELINO BORGES RODRIGUES, para assim suspender, ao menos por ora,

a sua remoção funcional, determinada pela Autoridade impetrada, senhor DELEGADO DE POLÍCIA DIRETOR do DECAP DEPARTAMENTO DE POLÍCIA DA CAPITAL.

2. Em cognição sumária, com efeito, identifico a relevância jurídica no que alega o impetrante quanto a não ter sido observada, no caso presente, a forma exigida em portaria quanto à remoção funcional dos delegados polícia, que exigiria deliberação do órgão superior da Polícia Civil do Estado São Paulo  (Conselho da Polícia Civil), forma engendrada pela Corporação para se evitarem remoções funcionais injustificadas, ou que não atendam ao interesse público.

A situação de risco a que se submetido o impetrante com a remoção que lhe foi imposta é atual e concreta, exigindo a concessão da medida liminar que eficazmente proteja sua esfera jurídica, ao menos até que se possa conhecer do conteúdo das informações da

Autoridade impetrada. 

3. Por mandado, intime-se com urgência a Autoridade impetrada para que, conhecendo desta Decisão, dê-lhe efetivo e cabal cumprimento, sob as penas da Lei.

4. Notifique-se.

5. Por mandado, intime-se a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO para que conheça do conteúdo deste “writ”.

6. Oportunamente, ao MINISTÉRIO PÚBLICO.

Int.

São Paulo, em 19 de dezembro de 2011.

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE

JUIZ DE DIREITO

SENTENÇA SOBRE RETP

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO


COMARCA DE SÃO PAULO

FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020

053.05.003278-2 –

lauda 1

SENTENÇA

Processo nº: 053.05.003278-2 – Procedimento Ordinário (em Geral)

Requerente: Alcindo Pires Abreu e outros

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti

9ª Vara da Fazenda Pública

Processo nº 189/053.05.003.278-2

VISTOS.

DOMINGOS PAGANO, ADRIANO DIAS DA

SILVA, ALCINDO PIRES DE ABREU, ALEXANDRE COUTO LOPES,

ANDERSON DE ARAÚJO FERNANDES, ARTUR ALEO, CARLOS ALBERTO

DUARTE PINHEIRO, CELSO GOMES DE FREITAS, CÉSAR ANTONIO MORAIS

GONÇALVES, CLÁUDIO HENRIQUE GOUVEIA, DIRCEU VIEL JÚNIOR,

ELVIS PETHERSON, GEANE APARECIDA VIEIRA, JOSÉ CAETANO PAGANO,

VILA LUCAS moveram ação, com observância do procedimento comum ordinário, contra

a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que são servidores

estaduais e recebem o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, o qual vem sendo

calculado apenas sobre o valor do salário-base. Sustentaram que a forma de cálculo do

Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 0003278-74.2005.8.26.0053 e o código 1H0000000QBBL.

Este documento foi assinado digitalmente por SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI.

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lauda 2

adicional é inconstitucional, pois deve ser calculado com a inclusão das parcelas

componentes da remuneração paga aos autores. Requereram a procedência para condenar a

ré ao recálculo dos vencimentos e proventos dos demandantes, para que o RETP Regime

Especial de Trabalho Policial, passe a incidir sobre o vencimento-padrão, adicionais por

tempo de serviço/qüinqüênios e sexta-parte de forma recíproca, sendo que um deve exercer

mútua influência sobre o outro. Postularam também o pagamento dos valores pretéritos,

respeitados os limites da prescrição qüinqüenal, corrigidos monetariamente desde a data em

que cada prestação era devida e acrescida de juros legais a partir da citação.

Com a petição inicial vieram procurações e documentos (fls. 17/72).

A ré, citada, apresentou contestação e aduziu, em preliminar, a prescrição qüinqüenal, constante do Decreto nº 20.910/32. No mérito, acrescentou que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal veda a acumulação de vantagem sobre vantagem, seja a que título for e ainda, o artigo 92, inciso VIII, da Constituição Bandeirante cita apenas os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte,

não citando o RETP. Requereu a improcedência.

Réplica (fls. 91/100).

É o relatório.

Fundamento e decido.

O julgamento antecipado é medida de rigor, pois a

questão envolve matéria exclusivamente de direito.

Com relação à prescrição, observa-se que, em se tratando de prestações sucessivas, não se atinge o “fundo de direito”, mas tão-somente as parcelas anteriores ao período de cinco anos contados retroativamente da data da propositura estão fulminadas em face do disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Esse entendimento compatibiliza-se perfeitamente

com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que assim, estabelece: “Nas relações

jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando

não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as

prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.

No caso, os autores, em sua inicial, requereram a condenação da ré no pagamento das diferenças em atraso, respeitada a prescrição qüinqüenal. Logo, sua argüição é inócua, em face do pedido restritivamente formulado.

No mais, passo a decidir.

Objetivam os autores o reconhecimento do direito da incidência da gratificação denominada RETP Regime Especial de Trabalho Policial sobre o salário padrão, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte, de forma recíproca.

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lauda 3

Administração Pública pode instituir aos seus servidores vantagens pecuniárias a título definitivo ou transitório, as quais podem constituir adicionais ou gratificações.

As gratificações, por seu turno, consoante os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)” (Direito Administrativo Brasileiro, 22. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 417).

As gratificações têm caráter transitório, não se incorporam automaticamente ao vencimento e são outorgadas em decorrência das condições excepcionais do serviço público.

No caso, o regime especial de trabalho policial foi concedido indistintamente a toda uma categoria de funcionários, sem discriminação de funções ou condições específicas do exercício do trabalho.

Na realidade tal verba constitui aumento disfarçado de vencimento, razão pela qual deve integrar o salário-base ou salário padrão para todos os efeitos.

Nesse sentido:

“Policiais Militares do Estado de São Paulo – Regime Especial de Trabalho

Policial Incidência sobre o valor da sexta-parte e dos qüinqüênios

incorporados aos vencimentos – Questão decidida de acordo com a lei local

(Súmula 280) – Não incluída no elenco da ER 2/85 – Recurso

Extraordinário não conhecido. (RE 113210/SP – São Paulo, Rei. Min.

OSCAR CORRÊA, j . 26/05/1987 – 1″ Turma) Policial Militar – Gratificação do Regime

Especial de Trabalho Policial

Incidência recíproca sobre adicionais e sexta-parte – Ausência de

prequestionamento da alegação constitucional – Decisão tomada a partir

do direito local.

O acórdão recorrida acatou a pretensão dos policiais militares do Estado

de São Paulo a partir do exame do direito local, sem discutir, em qualquer

passagem, matéria de índole constitucional. Incidência das Súmulas 280 e

282. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 120049/ SP – São Paulo,

Rei. Min. ILMAR GALVÃOJ. 18/05/1993, 1″ Turma)”

“A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos

vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as

vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ” (Incidente

de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 – E. Turma Especial da

Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo)

“Gratificação – Regime Especial de Trabalho Policial – Cálculo sobre a

totalidade de vencimentos sem a restrição da Lei Complementar Estadual

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053.05.003278-2 –

139, de 1976 – Recíproca influência sobre os adicionais na forma do inciso

VIII, do art. 92, da Constituição Estadual” (Revista da Jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 79/239) “(…)

E assim decidem porque a promulgação da lei estadual n. 255/81,

disciplinando a forma de se assentar os vencimentos dos policiais militares,

assegurando-lhes a opção quanto ao regime anterior ou posterior à norma

não afeta ao tema objeto da ação; a gratificação do RETP continuou

atuando nos dois regimes; destarte o que restou decidido, em termos da

influência da gratificação sobre adicionais por tempo de serviço, na

exegese do art. 92, VIII, da Constituição Estadual, não sofreu qualquer veto

na lei nova. (Embargos Infringentes n. 26.184-1)”

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 269, I do CPC e condeno a ré na obrigação de incluir a verba referente ao Regime Especial de Trabalho Policial no salário-padrão e promover o recálculo dos vencimentos e proventos dos autores em relação ao adicional por tempo de serviço e sextaparte, bem como ao pagamento das diferenças, abrangendo prestações vencidas (observada a prescrição qüinqüenal) e vincendas, acrescidas de correção monetária desde a data em

que se tornaram devidas e juros de mora, de 0,5% ao mês a partir da citação.

Diante da sucumbência, a ré arcará com o pagamento das custas, despesas processuais, e honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação.

P.R.I.

São Paulo, 4 de maio de 2009

Simone Gomes Rodrigues Casoretti

Juíza de Direito

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MAIS UMA DECISÃO DE 2a INSTÂNCIA DO TJ DE SÃO PAULO SOBRE REMOÇÃO COMPULSÓRIA

A Exma. Desembargadora Teresa Ramos Marques negou seguimento ao recurso da procuradoria estadual, por Decisão Monocrática, em razão do manifesto confronto com a jurisprudência dominante de tribunal superior e manifesta improcedência.

Esta corajosa e brilhante decisão demonstra o inconformismo das reiteradas e indevidas utilizações do Poder Judiciário como maneira de justificar a prática de atos administrativos ilegais e imotivados.

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Processo 9184455-40.2006.8.26.0000 (994.06.113283-0)
Apelação / Reexame Necessário

Decisão Monocrática

Sentença concessiva, apela a Fazenda alegando ausência de direito líquido e certo. No mérito, alega que as designações revestiram-se de todas as formalidades necessárias, e o impetrante visava satisfação de interesse meramente pessoal, não oponível quando o fim da Administração é o interesse público. Agiu dentro dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos. Não houve remoção, uma vez que o impetrante não é lotado na unidade, e sim na sede, em São Paulo, e motivação deficiente não poderia acarretar a nulidade do ato. O recurso foi contrarrazoado (fls. 88/93). FUNDAMENTOS 1. O impetrante exercia suas funções junto à Divisão de Homicídios, do Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa - DHPP, desde 12.12.2002 (4ª Delegacia, fls. 9/10; 2ª Delegacia - Equipe "G" - Leste, fls. 11; 1ª Delegacia - Equipe "E" - Sul, fls. 12). Em 10.12.2005, por meio da Portaria nº 5.670, o impetrante foi removido para o DECAP (87º DP) (fls. 13 e 42). A prova é exclusivamente documental e acompanhou a inicial de forma suficiente, não havendo necessidade de dilação probatória para a demonstração do direito alegado. As portarias, ofícios e atestado de remoção provam todo o conteúdo do ato praticado pela autoridade coatora. 2. Realmente, o ato de designação do impetrante para o DECAP não tem qualquer motivação, o que resulta na falta de validade. O art. 140, par. 3º, da Constituição Estadual dispõe que: "Artigo 140 - A Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por Delegado de Polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (...) Parágrafo 3º - A remoção do integrante da carreira de Delegado de Polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da Lei". O art. 36, da Lei Complementar nº 207/79 (Lei Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo) estabelece que: "Artigo 36 - O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro Município: I - a pedido; II - por permuta; III - com assentimento, após consulta; IV - no interesse do serviço policial, com aprovação de 2/3 (dois terços) do conselho da Polícia Civil." É certo que não houve remoção de um município para outro, mas apenas de uma Divisão especializada para uma Delegacia. Mesmo assim, a alteração do posto de trabalho por ato unilateral da Administração deveria ser motivada para atender o art.140, par.3º, da Constituição Federal. O servidor tem o direito de saber a razão dos atos que modificam sua rotina individual. Como observado pelo Promotor de Justiça, "... é possível concluir que o ato praticado pela autoridade coatora teve em mira finalidade diversa do interesse público. Foi motivado por dissensão ideológica. Revelou intuito de perseguição. Por isso, malferiu princípio de estatura constitucional - o da impessoalidade -, devendo ser extirpado do universo jurídico. Merece o impetrante, por conseguinte, a proteção judicial reivindicada" (fls. 61). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a ausência de motivação implica em nulidade do ato administrativo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO EXISTÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. 1. O artigo 535 do Código de Processo Civil estabelece como fundamento dos declaratórios a existência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão. 2. Ausente violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal a quo analisa devidamente a questão posta em juízo, fundamentando satisfatoriamente seu entendimento. 3. O ato administrativo que determina a remoção de servidor público deve ser motivado. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1142723/AM, relatado pelo Ministro JORGE MUSSI, publicado em 28.6.2010). "ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. 'O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço.' (Gilson Dipp, 5.ª Turma, relator do RMS 12.856/PB, DJ de 01/07/2004.) 2. Na hipótese em apreço, o ato atacado, o qual ordenou a remoção da servidora, encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Não há qualquer menção, nem mesmo sucinta, referente à causa que deu ensejo ao deslocamento. Por conseguinte, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação. 3. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 18388/PB, relatado pela Ministra LAURITA VAZ, publicado em 12.2.2007). "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. É nulo o ato que determina a remoção ex officio de servidor público sem a devida motivação. Precedentes. 2. Recurso ordinário provido." (RMS 19439/MA, relatado pelo Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, publicado em 4.12.2006). "RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência 'ex officio', para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido." (RMS 15459/MG, relatado pelo Ministro PAULO MEDINA, publicado em 16.5.2005). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O motivo é requisito necessário à formação do ato administrativo e a motivação, alçada à categoria de princípio, é obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa. 2. Como ato diverso e autônomo que é, o ato administrativo que torna sem efeito ato anterior, requer fundamentação própria, não havendo falar em retificação, se o ato subseqüente não se limita a emendar eventual falha ou erro formal, importando na desconstituição integral do ato anterior. 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no RMS 15350/DF, relatado pelo Ministro HAMILTON CARVALHIDO, publicado em 8.9.2003). Destarte, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento aos recursos oficial e da Fazenda por seu manifesto confronto com a jurisprudência dominante de tribunal superior e manifesta improcedência. R. e Int.

DECISÃO SOBRE IAMSPE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GIULIANO
TRAVAIN E OUTRO sendo agravado SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IAMSPE.


ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente) e CRISTINA COTROFE.
São Paulo, 09 de fevereiro de 2011.
OSNI DE SOUZA
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n° 15.947
Agravo de instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo
Agravantes: Giuiiano Travain e outro
Agravado: Superintendente do Instituto de Assistência Médica
ao Servidor Público Estadual - IAMSPE
Agravo de Instrumento.

Recurso interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. Cobrança de
contribuição compulsória para o custeio de assistência médico-hospitalar fornecida pelo IAMSPE a servidores públicos estaduais. Insurgência. Possibilidade. Concorrência dos pressupostos legais. Ofensa ao direito de livre associação (artigo 5o, inciso XX, da Constituição Federal). Precedentes. Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento tirado por Giuiiano Travain e outro contra decisão do MM. Juiz de Direito da 12a Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que indeferiu liminar para
cessação de desconto em folha, referente à contribuição destinada ao custeio da assistência médico-hospitalar e odontológica (fi. 20). Sustentam os agravantes que o desconto compulsório para contribuição ao IAMSPE é inconstitucional e os diplomas normativos que a instituíram não foram recepcionados pela Constituição Federal (Decreto Lei n° 257/70 e Lei Estadual n°
2.851/81), a porque a atual redação do artigo 149, parágrafo 1o autoriza que os Estados, Distrito Federal e Municípios instituam tão somente contribuição para o custeio do regime previdenciário de seus servidores e que o Estado não tem competência para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio da saúde, que é exclusiva da União.
Afirmam, ainda, que não estando prevista na competência legislativas as atribuídas aos estados, a instituição da cobrança compulsória para o custeio do sistema de saúde fornecido pelo IAMSPE não tem caráter tributário, ferindo, deste modo, as liberdades fundamentais do indivíduo, especificamente a de livre associação (artigo 5o, incisos XVII e XX, da Constituição Federal).
Asseveram, outrossim, que referida contribuição compulsória também viola o artigo 16, item 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), bem como o artigo 22, item 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Requerem a concessão de efeito ativo, para suspender o desconto relativo à contribuição destinada ao custeio da assistência médico hospitalar e, ao final, o provimento do recurso. Foram dispensadas as informações e o procedimento previsto no artigo 527 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O pedido de liminar, em mandado de Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo d7- segurança, é concedido "initio litis" se concorrerem os seus dois pressupostos legais: a) a relevância do fundamento {"fumus boni júris");
b) o perigo de um prejuízo, se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida a segurança ("periculum in mora"). Em outras palavras, há de ser demonstrada a plausibilidade do direito afirmado (direito líquido e certo) e a irreparabilidade ou difícil
reparação desse direito.
Os documentos de fls. 51/55 comprovam o desconto que vem sendo efetuado mensalmente nos vencimentos dos agravantes, bem como o seu caráter compulsório, a atentar contra o princípio da liberdade de associação, pois ninguém pode ser compelido a associar-se ou permanecer associado (artigo 5o, inciso XX, da Constituição Federal).
Por outro lado, conforme já decidiu este Tribunal, "mostra-se relevante a tese da impossibilidade de a legislação estadual determinar a participação compulsória do segurado no custeio da assistência à saúde. É que a Carta Magna, em sua redação original, permitia aos Estados apenas a instituição de contribuição para custeio de sistemas de previdência e assistência social (art. 149, parágrafo único, da CF). A partir da Emenda Constitucional n° 41/2003, a redação ficou ainda mais restritiva, pois passou a fazer expressa remissão ao regime previdenciário de que
trata o art. 40, que aparentemente não contempla a assistência à saúde.
A propósito, apreciando questão análoga Agravo de Instrumento n° 0565111-5.2010.8.26.0000 - São Paulo 4em sede de medida cautelar, o Pleno do Colendo STF deferiu, em parte, liminar em ação direta de inconstitucionalidade, suspendendo, até decisão final, a eficácia de dispositivos da Lei n° 7.249/98, do Estado da Bahia, que, ao dispor sobre o Sistema de Seguridade Social daquele Estado, determinam a participação obrigatória do segurado no custeio da assistência à saúde, ao fundamento de que os Estados não podem instituir, de forma autônoma, esta
contribuição, por aparente ofensa ao art. 149, parágrafo único, CF (ADI-MC n° 1.920-BA, rei. Min. Nelson Jobim, j. 23.06.99, DJU 20.09.02)" (Al n° 530.799.5/3-00, da Comarca de São Paulo, rei. Des. Décio Notarangeli. No mesmo sentido: Al n° 616.833.5/6-00, da Comarca de São
Paulo, rei. Des. João Carlos Garcia). E, ainda, "Mandado de Segurança - Servidores Públicos Estaduais. Desconto de 2,0% em seus vencimentos efetuado pelo Instituto de Assistência Médica do Servidor Público Estadual - IAMSPE, a título de contribuição para o custeio de assistência à saúde. Sentença de improcedência da ação.
Recurso dos impetrantes buscando a inversão do julgado.
Admissibilidade. Contribuição que não é daquelas de cunho propriamente previdenciario e jurídico-tributário, a que alude o artigo 149, § 1o, da Constituição Federal, não podendo, por conseguinte ser cobrada compulsoriamente. Violação, ademais, ao artigo 5o, inciso XX
da CF. Recurso provido" (AC n° 994.06.107144-2, rei. Des. Aroldo Viotti, j . em 8.11.2010. No mesmo sentido: AC n° 968.089-5/2-00, rei. Des. Antônio Carlos VillenJ. em 19.10.2009).
Patente, pois, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, vez que o desconto é incidente sobre a Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo remuneração dos agravantes, ou seja, sobre verba de caráter alimentar.
De rigor salientar, ainda, que nenhum prejuízo advirá para o agravado, tendo em vista que, com a cessação dos descontos, exsurge a exoneração da prestação dos serviços médico-hospitalares aos agravantes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
OSNI DE SOUZA /
Relator
Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo

RETP DEVE SER CALCULADO SOBRE O TOTAL DOS VENCIMENTOS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020


SENTENÇA
Processo nº: 053.05.003278-2 – Procedimento Ordinário (em Geral)
Requerente: Alcindo Pires Abreu e outros
Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti
9ª Vara da Fazenda Pública
Processo nº 189/053.05.003.278-2

VISTOS.

DOMINGOS PAGANO, ADRIANO DIAS DA SILVA, ALCINDO PIRES DE ABREU, ALEXANDRE COUTO LOPES, ANDERSON DE ARAÚJO FERNANDES, ARTUR ALEO, CARLOS ALBERTO DUARTE PINHEIRO, CELSO GOMES DE FREITAS, CÉSAR ANTONIO MORAIS GONÇALVES, CLÁUDIO HENRIQUE GOUVEIA, DIRCEU VIEL JÚNIOR, ELVIS PETHERSON, GEANE APARECIDA VIEIRA, JOSÉ CAETANO PAGANO, VILA LUCAS moveram ação, com observância do procedimento comum ordinário, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que são servidores estaduais e recebem o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, o qual vem sendo calculado apenas sobre o valor do salário-base. Sustentaram que a forma de cálculo do adicional é inconstitucional, pois deve ser calculado com a inclusão das parcelas componentes da remuneração paga aos autores. Requereram a procedência para condenar a ré ao recálculo dos vencimentos e proventos dos demandantes, para que o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, passe a incidir sobre o vencimento-padrão, adicionais por tempo de serviço/qüinqüênios e sexta-parte de forma recíproca, sendo que um deve exercer mútua influência sobre o outro. Postularam também o pagamento dos valores pretéritos, respeitados os limites da prescrição qüinqüenal, corrigidos monetariamente desde a data em que cada prestação era devida e acrescida de juros legais a partir da citação. Com a petição inicial vieram procurações e documentos (fls. 17/72).
A ré, citada, apresentou contestação e aduziu, em preliminar, a prescrição qüinqüenal, constante do Decreto nº 20.910/32. No mérito, acrescentou que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal veda a acumulação de vantagem sobre vantagem, seja a que título for e ainda, o artigo 92, inciso VIII, da Constituição Bandeirante cita apenas os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte, não citando o RETP. Requereu a improcedência. Réplica (fls. 91/100).

É o relatório.

Fundamento e decido.

O julgamento antecipado é medida de rigor, pois a questão envolve matéria exclusivamente de direito. Com relação à prescrição, observa-se que, em se tratando de prestações sucessivas, não se atinge o “fundo de direito”, mas tão-somente as parcelas anteriores ao período de cinco anos contados retroativamente da data da propositura estão fulminadas em face do disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Esse entendimento compatibiliza-se perfeitamente com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que assim, estabelece: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
No caso, os autores, em sua inicial, requereram a condenação da ré no pagamento das diferenças em atraso, respeitada a prescrição qüinqüenal. Logo, sua argüição é inócua, em face do pedido restritivamente formulado.

No mais, passo a decidir.

Objetivam os autores o reconhecimento do direito da incidência da gratificação denominada RETP Regime Especial de Trabalho Policial sobre o salário padrão, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte, de forma recíproca.
Administração Pública pode instituir aos seus servidores vantagens pecuniárias a título definitivo ou transitório, as quais podem constituir adicionais ou gratificações.
As gratificações, por seu turno, consoante os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)” (Direito Administrativo Brasileiro, 22. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 417).
As gratificações têm caráter transitório, não se incorporam automaticamente ao vencimento e são outorgadas em decorrência das condições excepcionais do serviço público.
No caso, o regime especial de trabalho policial foi concedido indistintamente a toda uma categoria de funcionários, sem discriminação de funções ou condições específicas do exercício do trabalho.
Na realidade tal verba constitui aumento disfarçado de vencimento, razão pela qual deve integrar o salário-base ou salário padrão para todos os efeitos.
Nesse sentido:
“Policiais Militares do Estado de São Paulo – Regime Especial de Trabalho Policial Incidência sobre o valor da sexta-parte e dos qüinqüênios incorporados aos vencimentos – Questão decidida de acordo com a lei local (Súmula 280) – Não incluída no elenco da ER 2/85 – Recurso
Extraordinário não conhecido. (RE 113210/SP – São Paulo, Rei. Min. OSCAR CORRÊA, j . 26/05/1987 – 1″ Turma) Policial Militar – Gratificação do Regime Especial de Trabalho Policial
Incidência recíproca sobre adicionais e sexta-parte – Ausência de prequestionamento da alegação constitucional – Decisão tomada a partir do direito local.
O acórdão recorrida acatou a pretensão dos policiais militares do Estado de São Paulo a partir do exame do direito local, sem discutir, em qualquer passagem, matéria de índole constitucional. Incidência das Súmulas 280 e 282. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 120049/ SP – São Paulo, Rei. Min. ILMAR GALVÃOJ. 18/05/1993, 1″ Turma)” “A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 – E. Turma Especial da Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo) “Gratificação – Regime Especial de Trabalho Policial – Cálculo sobre a totalidade de vencimentos sem a restrição da Lei Complementar Estadual 139, de 1976 – Recíproca influência sobre os adicionais na forma do inciso VIII, do art. 92, da Constituição Estadual” (Revista da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 79/239) “(…) E assim decidem porque a promulgação da lei estadual n. 255/81, disciplinando a forma de se assentar os vencimentos dos policiais militares, assegurando-lhes a opção quanto ao regime anterior ou posterior à norma não afeta ao tema objeto da ação; a gratificação do RETP continuou atuando nos dois regimes; destarte o que restou decidido, em termos da influência da gratificação sobre adicionais por tempo de serviço, na exegese do art. 92, VIII, da Constituição Estadual, não sofreu qualquer veto na lei nova. (Embargos Infringentes n. 26.184-1)”

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 269, I do CPC e condeno a ré na obrigação de incluir a verba referente ao Regime Especial de Trabalho Policial no salário-padrão e promover o recálculo dos vencimentos e proventos dos autores em relação ao adicional por tempo de serviço e sextaparte, bem como ao pagamento das diferenças, abrangendo prestações vencidas (observada a prescrição qüinqüenal) e vincendas, acrescidas de correção monetária desde a data em que se tornaram devidas e juros de mora, de 0,5% ao mês a partir da citação. Diante da sucumbência, a ré arcará com o pagamento das custas, despesas processuais, e honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação.
P.R.I.
São Paulo, 4 de maio de 2009
Simone Gomes Rodrigues Casoretti
Juíza de Direito

Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 0003278-74.2005.8.26.0053 e o código 1H0000000QBBL.