PRECEDENTES JUDICIAIS

DECISÃO SOBRE RECÁLCULO DA SEXTA PARTE

2011-12-22T08:09:00.000-08:00

PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

terça-feira, 13 de dezembro de 2011 Diário Ofi cial Poder Executivo - Seção II São Paulo, 121 (233) – 19

SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

DIRETORIA DE BENEFÍCIOS -

SERVIDORES PÚBLICOS

em cumprimento à decisão Judicial transitada em Julgado nos autos da Ação Ordinária, Processo PJ/F 1038/2011 e Processo nº 0106478-92.2008.8.26.0053 - 8ª Vara da Fazenda Pública, em nome de NELSON GONÇALVES E OO, o direito ao recálculo da Sexta Parte sobre todas as parcelas componentes dos proventos, ou seja, sobre o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais, nos termos do art. 129 da constituição estadual, a partir de 05/10/89, respeitada a prescrição quinquenal, aos autores abaixo identificados :

- ORLANDO ARISSA, RG 1688354-8, Carcereiro de 3ª Classe, Ref. 57

- JOSE ROSSINI, RG 2247162, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref.13

- ANTONIO LONGHI, RG 1712166, Investigador Pol. 2ª Classe, Ref. 19

- CARLOS ZIMMERMANN, RG 1873454, Investigador Pol. 2ª Classe, Ref. 19

- GRACO PAULA LEITE FERRAZ, RG 2091803-3, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref.13

- ERIVALDO ALVES DE OLIVEIRA, RG 2426617, Escrivão Pol. 3ª Classe, Ref. 13

LIMINAR CONTRA REMOÇÃO ILEGAL

2011-12-22T08:04:00.000-08:00

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

10ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

DECISÃO

Processo nº: 0048013-85.2011.8.26.0053

Classe - Assunto Mandado de Segurança - Organização Político-administrativa /

Administração Pública

Impetrante: Adelino Borges Rodrigues

Impetrado: Delegado de Polícia Diretor do Decap- Departamento de Polícia da Capital

Vistos.

1. Presentes os requisitos legais, concedo a medida liminar pleiteada pelo impetrante, ADELINO BORGES RODRIGUES, para assim suspender, ao menos por ora,

a sua remoção funcional, determinada pela Autoridade impetrada, senhor DELEGADO DE POLÍCIA DIRETOR do DECAP DEPARTAMENTO DE POLÍCIA DA CAPITAL.

2. Em cognição sumária, com efeito, identifico a relevância jurídica no que alega o impetrante quanto a não ter sido observada, no caso presente, a forma exigida em portaria quanto à remoção funcional dos delegados polícia, que exigiria deliberação do órgão superior da Polícia Civil do Estado São Paulo (Conselho da Polícia Civil), forma engendrada pela Corporação para se evitarem remoções funcionais injustificadas, ou que não atendam ao interesse público.

A situação de risco a que se submetido o impetrante com a remoção que lhe foi imposta é atual e concreta, exigindo a concessão da medida liminar que eficazmente proteja sua esfera jurídica, ao menos até que se possa conhecer do conteúdo das informações da

Autoridade impetrada.

3. Por mandado, intime-se com urgência a Autoridade impetrada para que, conhecendo desta Decisão, dê-lhe efetivo e cabal cumprimento, sob as penas da Lei.

4. Notifique-se.

5. Por mandado, intime-se a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO para que conheça do conteúdo deste “writ”.

6. Oportunamente, ao MINISTÉRIO PÚBLICO.

Int.

São Paulo, em 19 de dezembro de 2011.

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE

JUIZ DE DIREITO

SENTENÇA SOBRE RETP

2011-07-01T13:19:00.000-07:00

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO

FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020

053.05.003278-2 –

lauda 1

SENTENÇA

Processo nº: 053.05.003278-2 – Procedimento Ordinário (em Geral)

Requerente: Alcindo Pires Abreu e outros

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti

9ª Vara da Fazenda Pública

Processo nº 189/053.05.003.278-2

VISTOS.

DOMINGOS PAGANO, ADRIANO DIAS DA

SILVA, ALCINDO PIRES DE ABREU, ALEXANDRE COUTO LOPES,

ANDERSON DE ARAÚJO FERNANDES, ARTUR ALEO, CARLOS ALBERTO

DUARTE PINHEIRO, CELSO GOMES DE FREITAS, CÉSAR ANTONIO MORAIS

GONÇALVES, CLÁUDIO HENRIQUE GOUVEIA, DIRCEU VIEL JÚNIOR,

ELVIS PETHERSON, GEANE APARECIDA VIEIRA, JOSÉ CAETANO PAGANO,

VILA LUCAS moveram ação, com observância do procedimento comum ordinário, contra

a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que são servidores

estaduais e recebem o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, o qual vem sendo

calculado apenas sobre o valor do salário-base. Sustentaram que a forma de cálculo do

Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 0003278-74.2005.8.26.0053 e o código 1H0000000QBBL.

Este documento foi assinado digitalmente por SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI.

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VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020

053.05.003278-2 –

lauda 2

adicional é inconstitucional, pois deve ser calculado com a inclusão das parcelas

componentes da remuneração paga aos autores. Requereram a procedência para condenar a

ré ao recálculo dos vencimentos e proventos dos demandantes, para que o RETP Regime

Especial de Trabalho Policial, passe a incidir sobre o vencimento-padrão, adicionais por

tempo de serviço/qüinqüênios e sexta-parte de forma recíproca, sendo que um deve exercer

mútua influência sobre o outro. Postularam também o pagamento dos valores pretéritos,

respeitados os limites da prescrição qüinqüenal, corrigidos monetariamente desde a data em

que cada prestação era devida e acrescida de juros legais a partir da citação.

Com a petição inicial vieram procurações e documentos (fls. 17/72).

A ré, citada, apresentou contestação e aduziu, em preliminar, a prescrição qüinqüenal, constante do Decreto nº 20.910/32. No mérito, acrescentou que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal veda a acumulação de vantagem sobre vantagem, seja a que título for e ainda, o artigo 92, inciso VIII, da Constituição Bandeirante cita apenas os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte,

não citando o RETP. Requereu a improcedência.

Réplica (fls. 91/100).

É o relatório.

Fundamento e decido.

O julgamento antecipado é medida de rigor, pois a

questão envolve matéria exclusivamente de direito.

Com relação à prescrição, observa-se que, em se tratando de prestações sucessivas, não se atinge o “fundo de direito”, mas tão-somente as parcelas anteriores ao período de cinco anos contados retroativamente da data da propositura estão fulminadas em face do disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Esse entendimento compatibiliza-se perfeitamente

com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que assim, estabelece: “Nas relações

jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando

não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as

prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.

No caso, os autores, em sua inicial, requereram a condenação da ré no pagamento das diferenças em atraso, respeitada a prescrição qüinqüenal. Logo, sua argüição é inócua, em face do pedido restritivamente formulado.

No mais, passo a decidir.

Objetivam os autores o reconhecimento do direito da incidência da gratificação denominada RETP Regime Especial de Trabalho Policial sobre o salário padrão, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte, de forma recíproca.

Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 0003278-74.2005.8.26.0053 e o código 1H0000000QBBL.

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053.05.003278-2 –

lauda 3

Administração Pública pode instituir aos seus servidores vantagens pecuniárias a título definitivo ou transitório, as quais podem constituir adicionais ou gratificações.

As gratificações, por seu turno, consoante os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)” (Direito Administrativo Brasileiro, 22. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 417).

As gratificações têm caráter transitório, não se incorporam automaticamente ao vencimento e são outorgadas em decorrência das condições excepcionais do serviço público.

No caso, o regime especial de trabalho policial foi concedido indistintamente a toda uma categoria de funcionários, sem discriminação de funções ou condições específicas do exercício do trabalho.

Na realidade tal verba constitui aumento disfarçado de vencimento, razão pela qual deve integrar o salário-base ou salário padrão para todos os efeitos.

Nesse sentido:

“Policiais Militares do Estado de São Paulo – Regime Especial de Trabalho

Policial Incidência sobre o valor da sexta-parte e dos qüinqüênios

incorporados aos vencimentos – Questão decidida de acordo com a lei local

(Súmula 280) – Não incluída no elenco da ER 2/85 – Recurso

Extraordinário não conhecido. (RE 113210/SP – São Paulo, Rei. Min.

OSCAR CORRÊA, j . 26/05/1987 – 1″ Turma) Policial Militar – Gratificação do Regime

Especial de Trabalho Policial

Incidência recíproca sobre adicionais e sexta-parte – Ausência de

prequestionamento da alegação constitucional – Decisão tomada a partir

do direito local.

O acórdão recorrida acatou a pretensão dos policiais militares do Estado

de São Paulo a partir do exame do direito local, sem discutir, em qualquer

passagem, matéria de índole constitucional. Incidência das Súmulas 280 e

282. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 120049/ SP – São Paulo,

Rei. Min. ILMAR GALVÃOJ. 18/05/1993, 1″ Turma)”

“A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos

vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as

vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ” (Incidente

de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 – E. Turma Especial da

Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo)

“Gratificação – Regime Especial de Trabalho Policial – Cálculo sobre a

totalidade de vencimentos sem a restrição da Lei Complementar Estadual

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9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020

053.05.003278-2 –

139, de 1976 – Recíproca influência sobre os adicionais na forma do inciso

VIII, do art. 92, da Constituição Estadual” (Revista da Jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 79/239) “(…)

E assim decidem porque a promulgação da lei estadual n. 255/81,

disciplinando a forma de se assentar os vencimentos dos policiais militares,

assegurando-lhes a opção quanto ao regime anterior ou posterior à norma

não afeta ao tema objeto da ação; a gratificação do RETP continuou

atuando nos dois regimes; destarte o que restou decidido, em termos da

influência da gratificação sobre adicionais por tempo de serviço, na

exegese do art. 92, VIII, da Constituição Estadual, não sofreu qualquer veto

na lei nova. (Embargos Infringentes n. 26.184-1)”

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 269, I do CPC e condeno a ré na obrigação de incluir a verba referente ao Regime Especial de Trabalho Policial no salário-padrão e promover o recálculo dos vencimentos e proventos dos autores em relação ao adicional por tempo de serviço e sextaparte, bem como ao pagamento das diferenças, abrangendo prestações vencidas (observada a prescrição qüinqüenal) e vincendas, acrescidas de correção monetária desde a data em

que se tornaram devidas e juros de mora, de 0,5% ao mês a partir da citação.

Diante da sucumbência, a ré arcará com o pagamento das custas, despesas processuais, e honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação.

P.R.I.

São Paulo, 4 de maio de 2009

Simone Gomes Rodrigues Casoretti

Juíza de Direito

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MAIS UMA DECISÃO DE 2a INSTÂNCIA DO TJ DE SÃO PAULO SOBRE REMOÇÃO COMPULSÓRIA

2011-05-03T12:12:00.000-07:00

A Exma. Desembargadora Teresa Ramos Marques negou seguimento ao recurso da procuradoria estadual, por Decisão Monocrática, em razão do manifesto confronto com a jurisprudência dominante de tribunal superior e manifesta improcedência.

Esta corajosa e brilhante decisão demonstra o inconformismo das reiteradas e indevidas utilizações do Poder Judiciário como maneira de justificar a prática de atos administrativos ilegais e imotivados.

******************************************************************

Processo 9184455-40.2006.8.26.0000 (994.06.113283-0)
Apelação / Reexame Necessário

Decisão Monocrática

Sentença concessiva, apela a Fazenda alegando ausência de direito líquido e certo. No mérito, alega que as designações revestiram-se de todas as formalidades necessárias, e o impetrante visava satisfação de interesse meramente pessoal, não oponível quando o fim da Administração é o interesse público. Agiu dentro dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos. Não houve remoção, uma vez que o impetrante não é lotado na unidade, e sim na sede, em São Paulo, e motivação deficiente não poderia acarretar a nulidade do ato. O recurso foi contrarrazoado (fls. 88/93). FUNDAMENTOS 1. O impetrante exercia suas funções junto à Divisão de Homicídios, do Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa - DHPP, desde 12.12.2002 (4ª Delegacia, fls. 9/10; 2ª Delegacia - Equipe "G" - Leste, fls. 11; 1ª Delegacia - Equipe "E" - Sul, fls. 12). Em 10.12.2005, por meio da Portaria nº 5.670, o impetrante foi removido para o DECAP (87º DP) (fls. 13 e 42). A prova é exclusivamente documental e acompanhou a inicial de forma suficiente, não havendo necessidade de dilação probatória para a demonstração do direito alegado. As portarias, ofícios e atestado de remoção provam todo o conteúdo do ato praticado pela autoridade coatora. 2. Realmente, o ato de designação do impetrante para o DECAP não tem qualquer motivação, o que resulta na falta de validade. O art. 140, par. 3º, da Constituição Estadual dispõe que: "Artigo 140 - A Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por Delegado de Polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (...) Parágrafo 3º - A remoção do integrante da carreira de Delegado de Polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da Lei". O art. 36, da Lei Complementar nº 207/79 (Lei Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo) estabelece que: "Artigo 36 - O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro Município: I - a pedido; II - por permuta; III - com assentimento, após consulta; IV - no interesse do serviço policial, com aprovação de 2/3 (dois terços) do conselho da Polícia Civil." É certo que não houve remoção de um município para outro, mas apenas de uma Divisão especializada para uma Delegacia. Mesmo assim, a alteração do posto de trabalho por ato unilateral da Administração deveria ser motivada para atender o art.140, par.3º, da Constituição Federal. O servidor tem o direito de saber a razão dos atos que modificam sua rotina individual. Como observado pelo Promotor de Justiça, "... é possível concluir que o ato praticado pela autoridade coatora teve em mira finalidade diversa do interesse público. Foi motivado por dissensão ideológica. Revelou intuito de perseguição. Por isso, malferiu princípio de estatura constitucional - o da impessoalidade -, devendo ser extirpado do universo jurídico. Merece o impetrante, por conseguinte, a proteção judicial reivindicada" (fls. 61). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a ausência de motivação implica em nulidade do ato administrativo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO EXISTÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. 1. O artigo 535 do Código de Processo Civil estabelece como fundamento dos declaratórios a existência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão. 2. Ausente violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal a quo analisa devidamente a questão posta em juízo, fundamentando satisfatoriamente seu entendimento. 3. O ato administrativo que determina a remoção de servidor público deve ser motivado. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1142723/AM, relatado pelo Ministro JORGE MUSSI, publicado em 28.6.2010). "ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. 'O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço.' (Gilson Dipp, 5.ª Turma, relator do RMS 12.856/PB, DJ de 01/07/2004.) 2. Na hipótese em apreço, o ato atacado, o qual ordenou a remoção da servidora, encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Não há qualquer menção, nem mesmo sucinta, referente à causa que deu ensejo ao deslocamento. Por conseguinte, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação. 3. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 18388/PB, relatado pela Ministra LAURITA VAZ, publicado em 12.2.2007). "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. É nulo o ato que determina a remoção ex officio de servidor público sem a devida motivação. Precedentes. 2. Recurso ordinário provido." (RMS 19439/MA, relatado pelo Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, publicado em 4.12.2006). "RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência 'ex officio', para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido." (RMS 15459/MG, relatado pelo Ministro PAULO MEDINA, publicado em 16.5.2005). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O motivo é requisito necessário à formação do ato administrativo e a motivação, alçada à categoria de princípio, é obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa. 2. Como ato diverso e autônomo que é, o ato administrativo que torna sem efeito ato anterior, requer fundamentação própria, não havendo falar em retificação, se o ato subseqüente não se limita a emendar eventual falha ou erro formal, importando na desconstituição integral do ato anterior. 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no RMS 15350/DF, relatado pelo Ministro HAMILTON CARVALHIDO, publicado em 8.9.2003). Destarte, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento aos recursos oficial e da Fazenda por seu manifesto confronto com a jurisprudência dominante de tribunal superior e manifesta improcedência. R. e Int.

DECISÃO SOBRE IAMSPE

2011-03-01T04:57:00.000-08:00

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GIULIANO
TRAVAIN E OUTRO sendo agravado SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IAMSPE.

ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente) e CRISTINA COTROFE.
São Paulo, 09 de fevereiro de 2011.
OSNI DE SOUZA
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n° 15.947
Agravo de instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo
Agravantes: Giuiiano Travain e outro
Agravado: Superintendente do Instituto de Assistência Médica
ao Servidor Público Estadual - IAMSPE
Agravo de Instrumento.

Recurso interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. Cobrança de
contribuição compulsória para o custeio de assistência médico-hospitalar fornecida pelo IAMSPE a servidores públicos estaduais. Insurgência. Possibilidade. Concorrência dos pressupostos legais. Ofensa ao direito de livre associação (artigo 5o, inciso XX, da Constituição Federal). Precedentes. Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento tirado por Giuiiano Travain e outro contra decisão do MM. Juiz de Direito da 12a Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que indeferiu liminar para
cessação de desconto em folha, referente à contribuição destinada ao custeio da assistência médico-hospitalar e odontológica (fi. 20). Sustentam os agravantes que o desconto compulsório para contribuição ao IAMSPE é inconstitucional e os diplomas normativos que a instituíram não foram recepcionados pela Constituição Federal (Decreto Lei n° 257/70 e Lei Estadual n°
2.851/81), a porque a atual redação do artigo 149, parágrafo 1o autoriza que os Estados, Distrito Federal e Municípios instituam tão somente contribuição para o custeio do regime previdenciário de seus servidores e que o Estado não tem competência para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio da saúde, que é exclusiva da União.
Afirmam, ainda, que não estando prevista na competência legislativas as atribuídas aos estados, a instituição da cobrança compulsória para o custeio do sistema de saúde fornecido pelo IAMSPE não tem caráter tributário, ferindo, deste modo, as liberdades fundamentais do indivíduo, especificamente a de livre associação (artigo 5o, incisos XVII e XX, da Constituição Federal).
Asseveram, outrossim, que referida contribuição compulsória também viola o artigo 16, item 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), bem como o artigo 22, item 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Requerem a concessão de efeito ativo, para suspender o desconto relativo à contribuição destinada ao custeio da assistência médico hospitalar e, ao final, o provimento do recurso. Foram dispensadas as informações e o procedimento previsto no artigo 527 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O pedido de liminar, em mandado de Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo d7- segurança, é concedido "initio litis" se concorrerem os seus dois pressupostos legais: a) a relevância do fundamento {"fumus boni júris");
b) o perigo de um prejuízo, se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida a segurança ("periculum in mora"). Em outras palavras, há de ser demonstrada a plausibilidade do direito afirmado (direito líquido e certo) e a irreparabilidade ou difícil
reparação desse direito.
Os documentos de fls. 51/55 comprovam o desconto que vem sendo efetuado mensalmente nos vencimentos dos agravantes, bem como o seu caráter compulsório, a atentar contra o princípio da liberdade de associação, pois ninguém pode ser compelido a associar-se ou permanecer associado (artigo 5o, inciso XX, da Constituição Federal).
Por outro lado, conforme já decidiu este Tribunal, "mostra-se relevante a tese da impossibilidade de a legislação estadual determinar a participação compulsória do segurado no custeio da assistência à saúde. É que a Carta Magna, em sua redação original, permitia aos Estados apenas a instituição de contribuição para custeio de sistemas de previdência e assistência social (art. 149, parágrafo único, da CF). A partir da Emenda Constitucional n° 41/2003, a redação ficou ainda mais restritiva, pois passou a fazer expressa remissão ao regime previdenciário de que
trata o art. 40, que aparentemente não contempla a assistência à saúde.
A propósito, apreciando questão análoga Agravo de Instrumento n° 0565111-5.2010.8.26.0000 - São Paulo 4em sede de medida cautelar, o Pleno do Colendo STF deferiu, em parte, liminar em ação direta de inconstitucionalidade, suspendendo, até decisão final, a eficácia de dispositivos da Lei n° 7.249/98, do Estado da Bahia, que, ao dispor sobre o Sistema de Seguridade Social daquele Estado, determinam a participação obrigatória do segurado no custeio da assistência à saúde, ao fundamento de que os Estados não podem instituir, de forma autônoma, esta
contribuição, por aparente ofensa ao art. 149, parágrafo único, CF (ADI-MC n° 1.920-BA, rei. Min. Nelson Jobim, j. 23.06.99, DJU 20.09.02)" (Al n° 530.799.5/3-00, da Comarca de São Paulo, rei. Des. Décio Notarangeli. No mesmo sentido: Al n° 616.833.5/6-00, da Comarca de São
Paulo, rei. Des. João Carlos Garcia). E, ainda, "Mandado de Segurança - Servidores Públicos Estaduais. Desconto de 2,0% em seus vencimentos efetuado pelo Instituto de Assistência Médica do Servidor Público Estadual - IAMSPE, a título de contribuição para o custeio de assistência à saúde. Sentença de improcedência da ação.
Recurso dos impetrantes buscando a inversão do julgado.
Admissibilidade. Contribuição que não é daquelas de cunho propriamente previdenciario e jurídico-tributário, a que alude o artigo 149, § 1o, da Constituição Federal, não podendo, por conseguinte ser cobrada compulsoriamente. Violação, ademais, ao artigo 5o, inciso XX
da CF. Recurso provido" (AC n° 994.06.107144-2, rei. Des. Aroldo Viotti, j . em 8.11.2010. No mesmo sentido: AC n° 968.089-5/2-00, rei. Des. Antônio Carlos VillenJ. em 19.10.2009).
Patente, pois, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, vez que o desconto é incidente sobre a Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo remuneração dos agravantes, ou seja, sobre verba de caráter alimentar.
De rigor salientar, ainda, que nenhum prejuízo advirá para o agravado, tendo em vista que, com a cessação dos descontos, exsurge a exoneração da prestação dos serviços médico-hospitalares aos agravantes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
OSNI DE SOUZA /
Relator
Agravo de Instrumento n° 0565111-25.2010.8.26.0000 - São Paulo

RETP DEVE SER CALCULADO SOBRE O TOTAL DOS VENCIMENTOS

2011-01-27T03:44:00.000-08:00

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020

SENTENÇA
Processo nº: 053.05.003278-2 – Procedimento Ordinário (em Geral)
Requerente: Alcindo Pires Abreu e outros
Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti
9ª Vara da Fazenda Pública
Processo nº 189/053.05.003.278-2

VISTOS.

DOMINGOS PAGANO, ADRIANO DIAS DA SILVA, ALCINDO PIRES DE ABREU, ALEXANDRE COUTO LOPES, ANDERSON DE ARAÚJO FERNANDES, ARTUR ALEO, CARLOS ALBERTO DUARTE PINHEIRO, CELSO GOMES DE FREITAS, CÉSAR ANTONIO MORAIS GONÇALVES, CLÁUDIO HENRIQUE GOUVEIA, DIRCEU VIEL JÚNIOR, ELVIS PETHERSON, GEANE APARECIDA VIEIRA, JOSÉ CAETANO PAGANO, VILA LUCAS moveram ação, com observância do procedimento comum ordinário, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que são servidores estaduais e recebem o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, o qual vem sendo calculado apenas sobre o valor do salário-base. Sustentaram que a forma de cálculo do adicional é inconstitucional, pois deve ser calculado com a inclusão das parcelas componentes da remuneração paga aos autores. Requereram a procedência para condenar a ré ao recálculo dos vencimentos e proventos dos demandantes, para que o RETP Regime Especial de Trabalho Policial, passe a incidir sobre o vencimento-padrão, adicionais por tempo de serviço/qüinqüênios e sexta-parte de forma recíproca, sendo que um deve exercer mútua influência sobre o outro. Postularam também o pagamento dos valores pretéritos, respeitados os limites da prescrição qüinqüenal, corrigidos monetariamente desde a data em que cada prestação era devida e acrescida de juros legais a partir da citação. Com a petição inicial vieram procurações e documentos (fls. 17/72).
A ré, citada, apresentou contestação e aduziu, em preliminar, a prescrição qüinqüenal, constante do Decreto nº 20.910/32. No mérito, acrescentou que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal veda a acumulação de vantagem sobre vantagem, seja a que título for e ainda, o artigo 92, inciso VIII, da Constituição Bandeirante cita apenas os adicionais por tempo de serviço e a sexta-parte, não citando o RETP. Requereu a improcedência. Réplica (fls. 91/100).

É o relatório.

Fundamento e decido.

O julgamento antecipado é medida de rigor, pois a questão envolve matéria exclusivamente de direito. Com relação à prescrição, observa-se que, em se tratando de prestações sucessivas, não se atinge o “fundo de direito”, mas tão-somente as parcelas anteriores ao período de cinco anos contados retroativamente da data da propositura estão fulminadas em face do disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Esse entendimento compatibiliza-se perfeitamente com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que assim, estabelece: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
No caso, os autores, em sua inicial, requereram a condenação da ré no pagamento das diferenças em atraso, respeitada a prescrição qüinqüenal. Logo, sua argüição é inócua, em face do pedido restritivamente formulado.

No mais, passo a decidir.

Objetivam os autores o reconhecimento do direito da incidência da gratificação denominada RETP Regime Especial de Trabalho Policial sobre o salário padrão, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte, de forma recíproca.
Administração Pública pode instituir aos seus servidores vantagens pecuniárias a título definitivo ou transitório, as quais podem constituir adicionais ou gratificações.
As gratificações, por seu turno, consoante os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)” (Direito Administrativo Brasileiro, 22. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 417).
As gratificações têm caráter transitório, não se incorporam automaticamente ao vencimento e são outorgadas em decorrência das condições excepcionais do serviço público.
No caso, o regime especial de trabalho policial foi concedido indistintamente a toda uma categoria de funcionários, sem discriminação de funções ou condições específicas do exercício do trabalho.
Na realidade tal verba constitui aumento disfarçado de vencimento, razão pela qual deve integrar o salário-base ou salário padrão para todos os efeitos.
Nesse sentido:
“Policiais Militares do Estado de São Paulo – Regime Especial de Trabalho Policial Incidência sobre o valor da sexta-parte e dos qüinqüênios incorporados aos vencimentos – Questão decidida de acordo com a lei local (Súmula 280) – Não incluída no elenco da ER 2/85 – Recurso
Extraordinário não conhecido. (RE 113210/SP – São Paulo, Rei. Min. OSCAR CORRÊA, j . 26/05/1987 – 1″ Turma) Policial Militar – Gratificação do Regime Especial de Trabalho Policial
Incidência recíproca sobre adicionais e sexta-parte – Ausência de prequestionamento da alegação constitucional – Decisão tomada a partir do direito local.
O acórdão recorrida acatou a pretensão dos policiais militares do Estado de São Paulo a partir do exame do direito local, sem discutir, em qualquer passagem, matéria de índole constitucional. Incidência das Súmulas 280 e 282. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 120049/ SP – São Paulo, Rei. Min. ILMAR GALVÃOJ. 18/05/1993, 1″ Turma)” “A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 – E. Turma Especial da Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo) “Gratificação – Regime Especial de Trabalho Policial – Cálculo sobre a totalidade de vencimentos sem a restrição da Lei Complementar Estadual 139, de 1976 – Recíproca influência sobre os adicionais na forma do inciso VIII, do art. 92, da Constituição Estadual” (Revista da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 79/239) “(…) E assim decidem porque a promulgação da lei estadual n. 255/81, disciplinando a forma de se assentar os vencimentos dos policiais militares, assegurando-lhes a opção quanto ao regime anterior ou posterior à norma não afeta ao tema objeto da ação; a gratificação do RETP continuou atuando nos dois regimes; destarte o que restou decidido, em termos da influência da gratificação sobre adicionais por tempo de serviço, na exegese do art. 92, VIII, da Constituição Estadual, não sofreu qualquer veto na lei nova. (Embargos Infringentes n. 26.184-1)”

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 269, I do CPC e condeno a ré na obrigação de incluir a verba referente ao Regime Especial de Trabalho Policial no salário-padrão e promover o recálculo dos vencimentos e proventos dos autores em relação ao adicional por tempo de serviço e sextaparte, bem como ao pagamento das diferenças, abrangendo prestações vencidas (observada a prescrição qüinqüenal) e vincendas, acrescidas de correção monetária desde a data em que se tornaram devidas e juros de mora, de 0,5% ao mês a partir da citação. Diante da sucumbência, a ré arcará com o pagamento das custas, despesas processuais, e honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação.
P.R.I.
São Paulo, 4 de maio de 2009
Simone Gomes Rodrigues Casoretti
Juíza de Direito

Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tj.sp.gov.br/esaj, informe o processo 0003278-74.2005.8.26.0053 e o código 1H0000000QBBL.

STF RECONHECE QUE A L.C. 51/85 FOI RECEPCIONADA

2010-12-11T05:12:00.000-08:00

DECISÃO:

Trata-se de mandado de injunção impetrado contra suposta omissão na edição da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República.
O impetrante afirma que seus substituídos são servidores públicos policiais e exercem atividade de risco, fazendo jus à aposentadoria especial com proventos integrais.
Por fim, pleiteia a aplicação, ao caso, do disposto no artigo 57 de Lei 8.213/1991, de modo a possibilitar a seus subsituídos o exercício do direito constitucional à aposentadoria especial, previsto no artigo 40, § 4º, da Constituição.

Passo a decidir.

Diferentemente do que afirmado na inicial, o direito à aposentadoria especial do servidor público policial possui norma regulamentadora que possibilita o seu regular exercício.
Trata-se do inciso I do art. 1º da Lei Complementar 51/1985, o qual regulamenta a aposentadoria especial dos policiais nos seguintes termos:
”Art.1º - O funcionário policial será aposentado:
I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de
serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial;”
Ressalte-se que esta Corte já se manifestou no sentido do reconhecimento da recepção desta norma pela Constituição de 1988. A questão foi analisada no julgamento da ADI 3.817, cujo acórdão restou assim ementado:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE
EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
[...]
3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital
n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (grifou-se. ADI 3.817, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 64, 2.4.2009) Essa orientação tem sido aplicada por Ministros desta Corte para negar seguimento a casos de mandado de injunção impetrados por policiais, em razão da
inexistência de omissão legislativa. Nesse sentido, citem-se as seguintes decisões
monocráticas: MI-AgR 895, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 1º.2.2010; e MI 2.696, Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJ 3.5.2010. Segundo dispõe o artigo 5º, LXXI, da Constituição, o mandado de injunção tem por objeto a proteção de direitos e liberdades constitucionais e de
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício seja
inviabilizado por falta de norma regulamentadora.
No presente caso, verifico que o direito constitucional que os substituídos do impetrante pretendem exercer – aposentadoria especial (art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição) – está regulamentado pelo inciso I do artigo 1º da Lei Complementar 51/1985, recepcionada pela Constituição de 1988.
Portanto, não havendo omissão legislativa a ser sanada, o presente writ é manifestamente incabível. Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandado de injunção (art. 21, § 1º, do RI/STF).
Publique-se.
Brasília, 20 de agosto de 2010.
Ministro GILMAR MENDES
Relator

NOVO ENTENDIMENTO SOBRE APOSENTADORIA POLICIAL

2010-12-11T05:07:00.000-08:00

Processo:0036773-36.2010.8.26.0053 (053.10.036773-1)
Classe:Mandado de Segurança
Área: Cível
Assunto:Tempo de Serviço
Local Físico:03/12/2010 10:57 - Gabinete do Juiz
Distribuição: Livre - 07/10/2010 às 10:58

2ª Vara de Fazenda Pública - Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes
Juiz:Marcelo Sergio
Valor da ação:R$ 1.000,00
Partes do Processo
Imptte:Eliseo dos Santos Queiroz
Advogada: JOSIE APARECIDA DA SILVA
Imptdo:Comandante da Diretoria de Pessoal da Policia Militar do Estado de São Paulo
Advogado: LUIZ FERNANDO SALVADO DA RESSUREICAO
Movimentações
Data Movimento 06/12/2010

Julgada Procedente a Ação -

Sentença Completa

Vistos. Eliseo dos Santos Queiroz, qualificado na inicial, impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Comandante da Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Disse ser Policial Militar e, nos termos do Decreto-lei nº 260, de 29 de maio de 1970, somente pode se aposentar após cumprir trinta anos de serviço (art. 28) ou compulsoriamente em razão da idade (art. 30). Porém, como recebe adicional de insalubridade, em grau máximo, nos termos da Lei Complementar nº 432, de 18 de dezembro de 1985, entende ter direito à aposentadoria especial, considerando o tempo de exercício da atividade insalubre, nos termos do art. 40, da Constituição Federal, e do art. 126, § 4º, da Constituição Estadual. Sustentou que, depois de 25 anos de exercício, deveria ser convertido o tempo de trabalho, acrescentando 40% no caso de homem e 20% no caso de mulher, e que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, teria sido restabelecida a aposentadoria especial. Assim, não obstante a falta de regra específica para o caso de Policial Militar, argumentou que deveriam ser aplicadas as regras gerais da previdência, lembrando decisão exarada pelo Tribunal de Justiça em sede do mandado de injunção nº 990.10.165515-2. Espera, portanto, a concessão da ordem, para que seja reformado com tempo integral e promovido ao posto imediato. A liminar foi deferida em parte, apenas para determinar seja feita a contagem de tempo de serviço especial. A autoridade administrativa, em suas informações, sustentou a inexistência de direito líquido e certo, aduzindo que o servidor militar estaria sujeito a regramento próprio, nos termos do disposto nos arts. 42 e 142, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, de modo que não seriam aplicáveis as regras destinadas aos servidores civis. O Ministério Público não quis opinar. Houve interposição de agravo de instrumento por parte da Fazenda Pública, com pedido de reconsideração neste Primeiro Grau. É o relatório.
Decido. 1. Admito a Fazenda Estadual para integrar o pólo passivo da impetração. 2. De fato, com o advento da Emenda Constitucional n° 18/98, o militar passou a ter regime jurídico próprio, o que teria afastado a aplicação de normas destinadas aos servidores públicos civis, ressalvada previsão em sentido contrário. Ou seja, os Policiais Militares, embora sejam, em sentido amplo, servidores públicos, têm regime jurídico próprio, somente sendo possível a extensão de benefício concedido aos servidores públicos civis quando houver expressa determinação legal. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Até a Emenda Constitucional n° 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada 'servidores públicos militares'. A partir dessa Emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, ... (Direito Administrativo, 19a Ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 505). O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 570177/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, especificou: O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. 3. Então, necessário verificar se seria possível a interpretação defendida pelo Impetrante, Policial Militar. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que foi copiado pelo Constituinte Estadual (art. 126, § 4º), prevê o seguinte: § 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A princípio, parece que a Constituição apenas permitiu, como exceção à regra do regime previdenciário de caráter contributivo e solidário, a critério do legislador infraconstitucional, que fossem estabelecidas hipóteses diferenciadas para a concessão de aposentadoria para servidores que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Ou seja, a Constituição teria facultado a adoção de hipóteses diferenciadas, a critério do legislador infraconstitucional. Porém, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Mandado de Injunção nº 721/DF, expressamente afastou tal interpretação. Destaco do voto do Min. Marco Aurélio: ... é dado concluir que a jurisprudência mencionada nas informações sobre a existência de simples faculdade ficou, sob o ângulo normativo-constitucional, suplantada... hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Permaneceu a cláusula de definição em lei complementar... Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica a situação da impetrante. Cabe ao Supremo a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente. 4. Em sendo essa a interpretação dada pela Suprema Corte, resta reconhecer que o legislador estadual também estaria em mora quanto à edição de lei que viabilize ao servidor público estadual o gozo do direito. Porém, o Tribunal de Justiça, em inúmeras oportunidades, tem reconhecendo a desnecessidade da via do mandado de injunção, reconhecendo, ainda, a extensão do direito ao servidor militar. Convém destacar: Tal como ventilado pela d. Procuradoria de Justiça (fls. 65/75), em precedentes parelhos, este e. Órgão Especial vem considerando prejudicadas as impetrações fundadas no mesmo objeto do Mandado de Injunção n° 168.151.0/5-00. Tal exegese decorre do fato de que a indigitada omissão legislativa envolvendo a regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos estaduais foi reconhecida com efeitos concretos e "erga omnes". A tese defendida na vestibular é a de que o servidor público estadual militar não estaria sujeito aos efeitos irradiados do precedente mandamus, daí a necessidade de se estender os efeitos, com aplicação da tabela de conversão editada no Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n° 3048/99. Ocorre que, respeitado o entendimento expressado pelo digno subscritor da peça inaugural, o policial militar é, para todos os efeitos, servidor público estadual (art. 42, CF) e ainda que seu regime estatutário seja diferenciado em relação aos servidores civis, submete-se, à míngua de regramento específico, aos mesmos critérios para aposentadoria especial estabelecidos ao servidor civil, como se infere do art. 138, §2° c/c art. 126, §4°, ambos da Constituição Bandeirante. Note-se, ademais, que a pretensão inicial, embora alicerçada no Regulamento da Previdência Social, tem como fundamento jurídico a Lei n° 8213/91, em especial o art. 57, posto se tratar da norma jurídica regulamentada pelo decreto presidencial. Nesse caso, como já houve reconhecimento do direito de o servidor público estadual, civil ou militar, obter a contagem de tempo de serviço especial na razão direta da periculosidade a que se encontra exposto, resta que a presente impetração encontra-se irremediavelmente prejudicada. (Mandado de Injunção nº 990.10.040639-6, Órgão Especial, rel. Des. Artur Marques, j. 25.8.2010). O presente mandado de injunção está prejudicado. É que nos autos do similar 168.151.0/5-00, relatado pelo erudito Desembargador ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO, a questão já foi decidida, à luz do precedente julgado no STF - MI 721 /DF. Todo o funcionalismo bandeirante pode se beneficiar da decisão então proferida, pois este Colendo Órgão Especial perfilhou a mais lúcida e abrangente orientação de que ao Judiciário incumbe fazer valer a Constituição e não apenas declarar a mora do Poder omisso. A Constituição vale e incumbe ao Poder Judiciário cumprir as promessas do constituinte. Por isso é que ele é cognominado de guardião das promessas, na linha do pensamento do jurista e magistrado francês Antoine Garapon, em boa hora seguido pela hermenêutica atual. Nada se criou, pois foi o constituinte que disciplinou a aposentadoria especial a que o servidor tem direito. Por isso é que o efeito erga omnes que deflui do julgamento mencionado e acompanhado em outros precedentes, conforme assinala a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, já estendeu ao impetrante o direito que pretendeu obter por esta injunção. Não desconhece o Governo o teor dessas decisões exaradas no âmbito do Colendo Órgão Especial e, portanto, qualquer servidor interessado poderá delas se valer, bastando recorrer administrativamente ao seu superior hierárquico. Desnecessária a invocação ao Judiciário, para reiterar aquilo que já foi superiormente deliberado pelo colegiado a quem compete decidir sobre as omissões eventualmente atribuídas aos demais Poderes. (Mandado de Injunção nº 990.10.037533-4, Órgão Especial, rel. Des. Renato Nalini, j. 25.8.2010). Aliás, a possibilidade de os servidores militares serem agraciados com o mesmo benefício está prevista no art. 138, § 2º, da Constituição Estadual, conforme referido no voto acima copiado. Em conclusão, enquanto não estabelecido pelo legislador estadual infraconstitucional regras especificas para a aposentadoria especial do servidor militar, devem ser aplicadas as regras do regime geral de previdência (Lei Federal nº Lei n° 8213/91, c.c. o Decreto Federal nº 4.827/2003). 5. O fato de estar prevista a aposentadoria compulsória dos servidores civis aos setenta anos de idade não acarreta prejuízo à interpretação acima exposta. Isso porque, nos termos do § 2º, do art. 138, da Constituição Estadual, aplica-se ao servidor militar o disposto na Seção referente aos servidores civis, naquilo em que não colidir com a legislação especifica. Como há expressa previsão sobre os critérios de aposentadoria por idade aos servidores militares, prevalece esta sobre as regras de aposentadoria dos servidores civis. 6. Convém dizer, ainda, que absolutamente desnecessária a existência de laudo comprovando a insalubridade da atividade, na medida em que o legislador, por meio da Lei Complementar nº 432/1985, já reconheceu a insalubridade da atividade do Policial Militar. 7. Porém, não se afigura possível determinar a imediata promoção à patente superior, na medida em que o art. 1º, da Lei Complementar nº 418/85, estabelece o seguinte: O componente do serviço ativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo fará jus, a pedido, à promoção ao posto ou graduação imediatamente superior, deste que conte, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço. Ou seja, a lei expressamente estabeleceu o direito ao posto ou graduação superior desde que conste, no mínimo, com trinta anos de serviço. Assim, se o Policial Militar prefere a aposentadoria especial, renuncia à possibilidade de promoção em razão do tempo de serviço, não sendo possível mesclar os dois sistemas. Com esses fundamentos, concedo, em parte, a segurança, confirmando e mantendo a liminar, para determinar à Administração que faça a contagem de tempo de serviço considerando o tempo de atividade insalubre, nos termos acima estabelecidos, passando o Impetrante para a reserva, com vencimentos integrais, cumprido o lapso temporal para a aposentadoria especial. Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. Decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Segundo Grau para o reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 06 de dezembro de 2010. Marcelo Sergio - Juiz de Direito

MAIS UMA DECISÃO CONTRA O IAMSPE

2010-11-12T04:43:00.000-08:00

Julgada Procedente mais uma Ação contra o recolhimento obrigatório do IAMSPE.

- Sentença Completa

VISTOS. 1. Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Alex Sandro
de Oliveira, Aparecido Marques de Lima, Carlos José de Oliveira
Zanuto, Dalton Teodoro Tristão, Diogo Diaz Zamut Junior, Edson Moura
Pinheiro, Guilherme Afonso Barreto Marzola, Jefferson Gonçalves, José
Claudio Canato, Jose Luiz Piassa, Maristela Barbosa da Silva, Paulo
Celso Marques e Renato Francisco de Camargo Mello contra Instituto de
Assistência Médica Ao Servidor Público Estadual - IAMSPE, alegando, em
síntese, inconstitucionalidade da cobrança de contribuição destinada
ao IAMSPE para custeio de sistema de saúde. Aduzem que o artigo 3º do
Decreto - Lei 257/40 (posteriormente alterado pela Lei 2.815/81) não
foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual pedem a
cessação dos descontos da referida contribuição, no importe de 2%, com
a restituição dos valores indevidamente recolhidos. O E. Tribunal de
Justiça deu parcial provimento ao agravo de instrumento quanto aos
benefícios da justiça gratuita (AI n. 944.157-5/8-00, Rel. Des. Luiz
Burza Neto, j. 23.09.09). A ré contestou arguindo, em preliminar,
impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, sustenta a legalidade
da cobrança. Pugnou pela improcedência da demanda. É o relatório do
essencial. 2. FUNDAMENTO E DECIDO. A preliminar alegada é questão de
mérito. Portanto, é afastada. É cabível o julgamento antecipado da
lide, pois as questões de fato e de direito são suficientes à
apreciação da causa, na forma do art. 330, I, Código de Processo
Civil. O cerne da controvérsia reside em saber a natureza jurídica da
contribuição cobrada para custear o IAMSPE. Em 1970, não havia regras
e princípios tão distintos quanto ao sistema de seguridade social e de
assistência à saúde. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de
1969, não previu, como o fez a de 1988, capítulo especial para isso.
Assim, a fonte de custeio do Instituto de Assistência Médica do
Servidor Público Estadual incluía a contribuição obrigatória do
servidor, no percentual de 3% de seus vencimentos, na forma do art. 20
do Decreto-lei n. 267, de 1970. A Lei n. 2.815, de 1990, reduziu o
percentual para 2%. De lá para cá, leis e decretos cuidaram de
contribuintes facultativos. Em 2003, o Estado abriu possibilidade para
que os funcionários do próprio IAMSPE nele se inscrevessem como
contribuintes facultativos, na forma da Lei n. 11.456, de 2003.
Contudo, a natureza do serviço prestado assistência médico-hospitalar
foi mantida. A partir de 2003, os Estados e Municípios puderam
instituir contribuição compulsória apenas para fins previdenciários,
na forma dos arts. 40 e 149, §1º, ambos da Constituição da República
de 1988, com a reforma da Emenda n. 41, de 2003. A contribuição
cobrada não é previdenciária. Destina-se a assistência médico-
hospitalar. É dizer, se o Estado pretende ainda manter um sistema de
saúde para seus funcionários, a contribuição não pode ser mais
compulsória. Deve ser facultativa. Não há direito, contudo, à
repetição do indébito, pois, durante o período da cobrança, o serviço
foi disponibilizado. A Suprema Corte, até onde vi, não analisou a
questão da cobrança do IAMSPE de forma direta, pois a violação à
Constituição seria por via reflexa, indireta, o que impediria, assim,
o conhecimento do recurso extraordinário (AI n. 376.300, j. 14.3.2002,
Rel. Min. Carlos Velloso). Porém, em um precedente de 2005, o il. Min.
Carlos Britto, de forma incidental pois não conheceu do RE , dispôs
que os Estados não poderiam mais instituir contribuição compulsória
para custeio de sistema de saúde. Assim, revejo meu posicionamento
anterior. A decisão segue abaixo: "A Caixa Beneficente da Polícia
Militar do Estado de São Paulo maneja recurso extraordinário em face
de acórdão do Tribunal de Justiça local, com suporte nas alíneas "a" e
"c" do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana. 2. Da
análise dos autos, observo que o Tribunal paulista concluiu que os
recorridos, associados da recorrente, não podem ser obrigados a
contribuir para o regime de assistência médico-hospitalar e
odontológica, na forma da Lei estadual nº 452/74. Isto por entender
que o referido diploma não foi recepcionado pelo parágrafo único do
art. 149 da Magna Carta (redação originária). Dispositivo, esse, que
autorizou os Estados a instituírem contribuição, a ser cobrada de seus
servidores, apenas para custeio de sistemas de previdência e
assistência social, e não de saúde. 3. Pois bem, a recorrente aponta
violação ao parágrafo único do art. 149 e aos §§ 1o e 2o do art. 199
da Lei Maior. 4. A douta Procuradoria-Geral da República, a seu turno,
opina pelo não-conhecimento do recurso. Está no percuciente parecer de
fls. 417/420: "(...) O apelo não deve ser conhecido sob a égide da
alínea 'c' do permissivo constitucional, porquanto a Corte de origem
não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face
desta Constituição. Ao contrário, o entendimento sufragado no acórdão
foi no sentido de que a Lei Estadual nº 452/74 não foi recepcionada
pela Carta Política de 1988. Outrossim, o apelo não comporta
conhecimento com esteio na alínea 'a', face à incidência, à hipótese,
do óbice da Súmula 279 dessa Suprema Corte. É que saber se os
recorrentes são contribuintes da Associação Cruz Azul ou da autarquia
recorrente, bem como perquirir a natureza da contribuição descontada
dos servidores, demandaria o reexame do conjunto probatório existente
nos autos, impossível de ser realizado em sede de recurso
extraordinário. Ademais, quanto ao mérito, cumpre realçar que a
decisão impugnada está em consonância com o entendimento consolidado
no Pretório Excelso, no sentido de que a norma inserta na redação
primitiva do parágrafo único do art. 149 da Carta Maior, que permite
aos Estados a instituição de contribuição para o custeio de sistema
previdenciário e de assistência social, comporta interpretação
restritiva, traduzindo exceção à competência exclusiva da União para a
cobrança de contribuições sociais. A propósito, confira-se o teor da
ADI 1920 MC, cuja ementa a seguir transcrevo: 'CONSTITUCIONAL. LEI
7.249/98 DO ESTADO DA BAHIA. CRIA SISTEMA PRÓPRIO DE SEGURIDADE SOCIAL
QUE COMPREENDE PREVIDÊNCIA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA À SAÚDE.
INSTITUI CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES DO ESTADO PARA A
SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 149, PARÁGRAFO ÚNICO DA
CF. REGRA DE EXCEÇÃO QUE SE INTERPRETA RESTRITIVAMENTE. INATACÁVEL O
ART. 5º POIS APENAS RELACIONA OS SEGURADOS OBRIGATÓRIOS, NÃO QUALIFICA
A CONTRIBUIÇÃO. LIMINAR DEFERIDA EM PARTE.' (g.n.) (ADI 1920 MC/BA,
Relator Min. Nelson Jobim, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ
20-09-2002) Portanto, aos entes federados só cabe instituir
contribuições para custear os sistemas próprios de previdência e
assistência social, sendo vedada a instituição de contribuição
compulsória para manutenção de sistema de saúde de seus servidores.
Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo não
conhecimento do recurso e, caso superada essa fase, pelo
desprovimento." 5. Cuida-se de pronunciamento irretocável, que adoto
como razão de decidir. Assim, frente ao caput do art. 557 do CPC e ao
§ 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se".
(RE n. 395.264, j. 14.10.2005, Rel. Min. Carlos Britto). O E. Tribunal
de Justiça, de forma predominante, tem julgado no sentido de que a
contribuição é facultativa depois da Constituição da República de 1988
(Apelação Cível n. 636.429.5/0-00, j. 17.9.2007, Rel. Des. Carlos
Pachi; Apelação Cível n. 697.291-5/4, j. 19.2.2008, Rel. Des. Correa
Vianna). 3. À vista do exposto, JULGO a DEMANDA PARCIALMENTE
PROCEDENTE para declarar a inexigibilidade do desconto. DECLARO o
processo extinto com resolução de mérito, na forma do art. 269, I,
Código de Processo Civil. Em face da sucumbência em maior proporção, a
ré arcará com honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00,
devidamente atualizados quando do efetivo pagamento. P.R.I.

IAMSPE NÃO É OBRIGATÓRIO

2010-11-03T05:20:00.000-07:00

VEJA SENTENÇA ABAIXO QUE CONDENOU O IASMPE A NÃO PROCEDER DESCONTO COMPULSÓRIO DOS SERVIDORES ESTADUAIS E A RESTITUIR OS DESCONTOS REALIZADOS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

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Processo Nº 602.01.2009.031573-9

Texto integral da Sentença
VISTOS. EMANUEL DOS SANTOS FRANÇANI, VICTOR HIGO SIQUEIRA PAULINO, MARCO ANDRE FINHOLDT, RENATO CORTESI RONDON, RUBENS ANUSIEWICZ e JOSÉ EDUARDO MARUCA ajuizaram ação em face do INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL alegando que são funcionários públicos e não se conformam com o desconto de 2% de seus vencimentos destinado à ré a título de contribuição de assistência médica, hospitalar e odontológica. Ponderaram que a vigente ordem constitucional não permite aos Estados instituir contribuições para financiamento de serviços de saúde. Destarte, requereram, inclusive por meio de tutela de urgência, a suspensão dos descontos, bem assim a devolução dos valores pagos nos últimos cinco anos. A ré apresentou contestação argüindo preliminar de carência de ação. De resto, defendeu a constitucionalidade da contribuição e a impossibilidade de repetição de valores pagos. É o relatório. D E C I D O. Cuida-se de ação visando a suspensão de descontos e repetição de contribuições alusivas ao custeio da assistência à saúde de funcionários públicos. A matéria preliminar não prospera, porque nada impediria a postulação com base na inconstitucionalidade da legislação que rege a matéria, esta a ser reconhecida incidentalmente. Em outros termos, a pretensão dos autores está ancorada em disposição constitucional a afastar a legislação estadual invocada. No mérito, a contribuição guerreada foi instituída compulsoriamente pela Lei Estadual 2.815/81, a qual deu nova redação ao Decreto Lei 257/70, visando o custeio do sistema de saúde dos servidores estaduais. Destarte, a Autarquia recolhe contribuições descontadas dos vencimentos dos servidores para fomento
do sistema de assistência à saúde. Cumpre registrar que a contribuição respectiva conta com finalidade e respaldo distinto da contribuição previdenciária. Pois bem, as contribuições estatuídas pela Carta da República, sobretudo considerando a compulsoriedade que lhes é peculiar, tem natureza tributária, sujeitando-se aos princípios constitucionais que regem a matéria. O artigo 149, da Constituição
Federal, estabelece a competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. Por outro lado, no parágrafo primeiro do aludido artigo, permitiu-se aos Estados, Municípios e Distrito Federal a faculdade de instituir contribuição, cobrada de
seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o artigo 40. A primeira conclusão a que se chega é que o constituinte estabeleceu uma regra clara sobre a competência da União para criar contribuições, atribuindo aos Estados,competência específica para estabelecê-las no custeio do regime previdenciário. Ora, a competência atribuída aos Estados constitui
exceção à regra geral de competência da União na instituição de contribuições. Pois bem, tratando-se de exceção a uma regra, a competência estadual deve ser interpretada de forma restritiva, admitindo-se a criação de contribuição para o custeio exclusivo do regime previdenciário. A Suprema Corte, por seu Plenário, já decidiu o tema em sede de apreciação de medida liminar, em ação direta de
inconstitucionalidade, assim ementada: “Constitucional. Lei 7249/98 do Estado da Bahia. Cria sistema próprio de seguridade social que compreende previdência, assistência social e assistência à saúde. Institui contribuição compulsória dos servidores do Estado para a saúde. Impossibilidade. Inteligência do artigo 149, parágrafo único da CF. Regra de exceção que se interpreta restritivamente. Inatacável o artigo 5º, pois apenas relaciona os segurados obrigatórios, não qualifica a contribuição. Liminar concedida em parte” (ADIN 1.920 – 6
BA, Relator Ministro Nelson Jobim). No mesmo sentido, precedente desta Comarca julgado pela Corte Paulista: “Servidor Público Municipal – Descontos de contribuição para assistência à saúde. Inadmissibilidade – A outorga de competência se restringe à manutenção do regime de previdência, não dispondo o ente federado de competência constitucional para a instituição e cobrança de contribuição para o
sistema próprio de saúde. Inocorrência de decadência”(TJSP – Ap. Cível nº 390.323.5/3-00, da Comarca de Sorocaba – Relator Moacir Peres – J.
8.5.06). Em resumo, a Constituição Federal, na atual redação do art. 149, não recepcionou a Lei Estadual 2815/81, de maneira que os descontos devem mesmo cessar. O pedido merece reparo em relação á repetição de valores descontados antes do ajuizamento da ação porque os autores se conformaram com os descontos e certamente usufruíram a assistência médica. Nesse sentido: “Corretos os autores ao dizer que o
§ 1º (antes § único) do art. 149, ao permitir a instituição de contribuições para o custeio ‘de sistemas de previdência e assistência social’, excluiu de sua abrangência o custeio de sistemas de saúde. Em outras palavras, o regime constitucional atual não permite ao Estado instituir contribuição social de seus servidores visando o custeio do sistema de saúde” (TJSP – 10ª Câmara de Direito Público – AI 459.413-5/6-00 – Relator Desembargador Torres de Carvalho, j. 2.2.2006). A autora deverá ser reembolsada em relação às prestações
vencidas após o ajuizamento da ação, não prosperando o pedido de devolução de valores pretéritos, porque se conformou com os descontos e certamente usufruiu a assistência médica. Nesse sentido: “Não assiste razão ao autor quanto ao pedido à restituição de todas as parcelas pagas, pois concordou, ainda que tacitamente, com os descontos anteriores ao ajuizamento. Por isso, não há que se falar em
direito à restituição de tudo o que pagou. Pode ser que ele tenha usado ou não o sistema. De qualquer modo, este ficou à disposição por esse período, e o autor, ciente dos descontos efetuados em seus vencimentos, se quedou silente. Não é nem justo nem jurídico que agora venha pleitear, em prejuízo certo para os demais servidores militares e pensionistas que pretendam continuar contribuindo e utilizando o sistema, a restituição das importâncias que lhe foram descontadas no passado” (TJSP – 10ª Câmara de Direito Público - Ap. Cível 990.10.164399-5 – Relator Desembargador Antonio Carlos Villen, j. 31.5.2010). “...até manifestação do autor, administrativa ou judicialmente, foram aceitos os descontos e colocados à sua disposição os serviços correspondentes; deste modo, é devida a repetição apenas a
partir da citação (conforme TJ/SP, AP nº 377.961-5/9-00, rel. Dês. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 1º/09/2008), anotando-se que mesmo após a citação, a devolução só é devida caso não utilizados os serviços” (TJSP – 1ª Câmara de Direito Público - Ap. Cível 994.09.254085-1 – Desembargador Luis Francisco Aguilar Cortez, j. 25.10.2010). “Desligamento do sistema de saúde que não importa em restituição de todas as importâncias já descontadas ao longo do tempo, pois os serviços de assistência estiveram disponíveis para utilização – recusa em continuar a integrar esse sistema que foi manifestada com o ajuizamento da presente demanda...” (TJSP – 9ª Câmara de Direito Público - Ap. Cível 990.10.106630-0 – Desembargador Rebouças de Carvalho, j. 19.5.2010). Eventuais prestações a serem repetidas deverão ser atualizadas desde a data do desconto até efetivo pagamento, contados juros de mora após o trânsito em julgado (Súmula 188, do STJ). Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para o fim de determinar a cessação de descontos alusivos à contribuição para assistência à saúde e condenar a ré a devolver aos autores as contribuições descontadas após o ajuizamento da ação, devidamente atualizadas e contados juros de mora desde o trânsito em julgado. A ré responderá por custas, despesas e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação já considerada a sucumbência dos autores. Eventual recurso, em relação aos descontos, terá efeito meramente devolutivo. Deixo de ordenar a remessa dos autos para cumprimento do duplo grau obrigatório de jurisdição, porque o
valor da condenação não supera 60 salários mínimos, nos moldes do artigo 475, § 2º do CPC. P.R.I. Sorocaba, 5 de outubro de 2010.
MARCOS SOARES MACHADO
- Juiz de Direito -

L.C. 51/1985 FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO

2010-09-05T09:35:00.000-07:00

PUBLICAMOS ABAIXO RECENTE DECISÃO PROFERIDA EM MANDADO DE INJUNÇÃO, QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 51/1985.

*********************************************************

DECISÃO:
Trata-se de mandado de injunção impetrado contra suposta
omissão na edição da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição
da República.

O impetrante afirma que seus substituídos são servidores públicos policiais
e exercem atividade de risco, fazendo jus à aposentadoria especial com proventos integrais.

Por fim, pleiteia a aplicação, ao caso, do disposto no artigo 57 de Lei
8.213/1991, de modo a possibilitar a seus subsituídos o exercício do direito constitucional à
aposentadoria especial, previsto no artigo 40, § 4º, da Constituição.

Passo a decidir.

Diferentemente do que afirmado na inicial, o direito à aposentadoria
especial do servidor público policial possui norma regulamentadora que possibilita o seu
regular exercício.

Trata-se do inciso I do art. 1º da Lei Complementar 51/1985, o qual
regulamenta a aposentadoria especial dos policiais nos seguintes termos:
”Art.1º -O funcionário policial será aposentado:
I -voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de
serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de
natureza estritamente policial;”

Ressalte-se que esta Corte já se manifestou no sentido do reconhecimento

da recepção desta norma pela Constituição de 1988. A questão foi analisada no julgamento

da ADI 3.817, cujo acórdão restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA
LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS
POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E
INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE
SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE
EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO
BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS
ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL
Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

[...]

3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o
policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30
(trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em
cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da
República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital
n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei
Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente,
exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade
física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do
art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (grifou-se. ADI
3.817, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 64, 2.4.2009)

Essa orientação tem sido aplicada por Ministros desta Corte para negar
seguimento a casos de mandado de injunção impetrados por policiais, em razão da
inexistência de omissão legislativa. Nesse sentido, citem-se as seguintes decisões
monocráticas: MI-AgR 895, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 1º.2.2010; e MI 2.696, Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJ 3.5.2010.

Segundo dispõe o artigo 5º, LXXI, da Constituição, o mandado de
injunção tem por objeto a proteção de direitos e liberdades constitucionais e de
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício seja
inviabilizado por falta de norma regulamentadora.

No presente caso, verifico que o direito constitucional que os substituídos
do impetrante pretendem exercer – aposentadoria especial (art. 40, § 4º, inciso II, da
Constituição) – está regulamentado pelo inciso I do artigo 1º da Lei Complementar
51/1985, recepcionada pela Constituição de 1988. Portanto, não havendo omissão
legislativa a ser sanada, o presente writ é manifestamente incabível.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandado de injunção (art.
21, § 1º, do RI/STF).

Publique-se.

Brasília, 20 de agosto de 2010.

Ministro GILMAR MENDES
Relator

ACÓRDÃO SOBRE REMOÇÃO COMPULSÓRIA

2010-06-09T07:47:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO A ÍNTEGRA DE ACÓRDÃO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, LANÇADO EM 30 DE JANEIRO DE 2008 QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DA FAZENDA DO ESTADO, MANTENDO OS TERMOS DA R. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

ACÓRDÃO
01581384

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 704.014-5/5-00, da Comarca de SÃO PAUO – FAZ. PÚBLICA, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado EMANUEL MARCOS LOPES:

ACORDAM, em Décima Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OSVALDO DE OLIVEIRA e VENÍCIO SALLES.

São Paulo, 30 de janeiro de 2008.

LUIZ BURZA NETO
Presidente e Relator

APELAÇÃO Nº : 704.014.5/5-00
APELANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO : EMANUEL MARCOS LOPES
COMARCA : SÃO PAULO

VOTO Nº : 9393
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – Delegado de Polícia – Nulidade da Portaria que determina a remoção do impetrante – Ausência de fundamento na Portaria expedida – Constituição Federal e Lei Complementar 207/79 – Caracterização de ilegalidade, abuso de poder, ou desvio de finalidade do ato administrativo – Recursos Improvidos.

Trata-se de apelação voltada contra a sentença de fls. 88/95, de relatório adotado que julgou procedente a ação e concedeu a segurança para o fim de declarar nula a Portaria nº 178/2007 e determinar o retorno do impetrante à lotação anterior, ou seja, à titularidade da Equipe I – leste da 2ª Delegacia de Polícia da Divisão de Homicídios do DHPP da Polícia Civil de São Paulo, descabida a condenação em honorários advocatícios.

Inconformada apela a vencida Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo preliminarmente a inexistência de direito líquido e certo, e quanto ao mérito insiste novamente nos argumentos trazidos com a contestação.
Recurso recebido somente no efeito devolutivo e processado inclusive com as contra-razões, estando em termos para julgamento.

É o Relatório.

Dá-se por interposto o recurso oficial, ante o que dispõe o artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, com redação conferida pela Lei nº 6.071/74.
“Parágrafo único. A sentença que conceder o mandado fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente”.

Os recursos não comportam provimento.

Trata-se de Mandado de Segurança que pleiteia a declaração de nulidade da Portaria nº 178/2007, na qual o impetrante, Delegado de Polícia, seria removido de sua unidade onde exercia atribuições, Equipe I – Leste da 2ª Delegacia de Polícia – Divisão de Homicídios do DHPP na qualidade de titular, para a Equipe F – Sul da 1ª Delegacia de Polícias da Divisão de Homicídios do DHPP, na qualidade de assistente, pois a Portaria foi expedida sem fundamentação legal ou motivação do ato administrativo.

A preliminar argüida de inexistência de direito líquido e certo é de pronto afastada, pois a remoção do impetrante não foi respaldada na Constituição Estadual (art. 140, § 3º e Lei Complementar nº 207/79 – Lei Orgânica do Estado de São Paulo), o que torna o ato administrativo que gerou a Portaria em questão ilegal e abusivo.

Aduz o apelante, em breve síntese, que a remoção do impetrante foi baseada no interesse público, e no interesse do serviço policial e, que a designação do mesmo é um ato discricionário da Administração, e dispensa motivação.

Porém, ao Poder Judiciário é permitida a revisão de ato administrativos, restringindo-se ao controle de legalidade e legitimidade do ato impugnado.

O ato administrativo poderá ser expedido através do exercício de uma competência às vezes vinculada, às vezes discricionária. “Numa e noutra, é importante dizer, é atividade que se submete à lei. Deste modo, sempre que houver abuso no exercício desta atividade, cabe o controle judicial e eventual responsabilização patrimonial da Administração Pública” (Direito Administrativo – DIOGENES GASPARINI – Editora Saraiva – 12ª Edição).

O ato discricionário da Administração, que alude a apelante, deverá atender à lei formalmente, devendo ser interpretada à ótica do artigo 36 da Lei Complementar nº 207/1979, e da Constituição Estadual, artigo 140 § 3º:
LC 207/79, artigo 36: "O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro município (vetado):
I – a pedido;
II – por permuta;
III – com assentimento, após consulta;
IV – no interesse do serviço policial, com aprovação de dois terços do Conselho da Polícia Civil (vetado)".

Artigo 140, § 3º da Constituição Estadual: “A remoção de integrante da carreira de delegado de polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da lei”.

Independentemente do medito administrativo, ou seja, conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, nota-se que o ato administrativo que gerou a Portaria 178/2007 não possui fundamentação legal, caracterizando-se a ilegalidade, abuso de poder ou desvio de finalidade do mesmo, e por isso, ao Poder Judiciário é permitido pronunciar a nulidade da Portaria em questão.

Por esta razão não merece qualquer reparo a sentença apelada que fica mantida tal como lançada.

Ante o exposto, NEGA-SE provimento aos recursos.

LUIZ BURZA NETO
Relator

4a SÚMULA DO STF

2010-06-09T07:00:00.000-07:00

4ª SÚMULA DO STF PROVOCA POLÊMICA

MUITO SE TEM DISCUTIDO A RESPEITO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A 4ª SÚMULA EDITADA PELO STF TEM SIDO DIVULGADA PELAS ENTIDADES DE CLASSE COMO UMA VITÓRIA.
NÃO VEJO MOTIVOS PARA TANTA ALEGRIA. COMO VÁRIOS OUTROS COLEGAS, TAMBÉM INGRESSEI COM AÇÃO PATROCINADA PELO SINDPESP, MAS COM A EDIÇÃO DESSA SÚMULA FIQUEI COM A IMPRESSÃO QUE A INTENÇÃO É QUE A SITUAÇÃO FIQUE PIOR PARA NÓS. REPAREM NO TEXTO PUBLICADO ABAIXO QUE O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER UTILIZADO COMO INDEXADOR E QUE DECISÃO JUDICIAL NÃO PODE SUBSTITUÍ-LO POR OUTRA REFERÊNCIA PARA CÁLCULO.
PORTANTO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODERIA, SEGUNDO ESTA SÚMULA, SER SUBSTITUÍDO PELO SALÁRIO BASE DO SERVIDOR, POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL.
ESPERO ESTAR ERRADO NESTA INTERPRETAÇÃO, MAS SE FOR DESTA MANEIRA, CORRE-SE O RISCO DE NÃO RECEBER O ADICIONAL, POR FALTA DE BASE DE CÁLCULO LEGAL, ATÉ QUE SURJA LEI QUE DEFINA QUAL SERIA A BASE PARA INDEXAÇÃO DO ADICIONAL.

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ** * * * * * * * * * * * *

Supremo aprova 4ª súmula vinculante
Em uma sessão plenária considerada histórica pelo presidente, ministro Gilmar Mendes, logo após o julgamento dos dois primeiros Recursos Extraordinários (REs) com repercussão geral, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovaram o texto de uma nova súmula vinculante. É a quarta editada pelo Supremo e se refere à decisão sobre indexação de vantagens ao salário mínimo.
“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” O texto foi sugerido pelo ministro Cezar Peluso, vice-presidente do STF, e aprovado por todos os ministros, com parecer favorável do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza.
Gilmar Mendes ressaltou que a decisão tomada em Plenário, sobre a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como indexador, vai repercutir em cerca 580 outros processos semelhantes, que tramitam na Suprema Corte, e em mais de 2.400 processos em tramitação no TST.
Os REs com repercussão geral julgados nesta tarde discutiam a inconstitucionalidade da indexação do adicional de insalubridade ao salário mínimo e a legalidade de praças receberem soldo abaixo do valor do salário mínimo.
Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88106

MANDADO DE INJUNÇÃO GARANTE APOSENTADORIA ESPECIAL A POLICIAIS

2009-05-20T05:36:00.000-07:00

MANDADO DE INJUNCAO 755-1 (839)

PROCED. :DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. EROS GRAUIMPTE.(S) :ASSOCIACAO DOS DELEGADOS DE POLICIA DOESTADO DE SAO PAULO - ADPESP

ADV.(A/S) :ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA E OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL

DECISAO: Trata-se de Mandado de Injunção coletivo, com pedido de medida cautelar, impetrado pela Associacao dos Delegados de Policia do Estado de Sao Paulo - ADPESP.Início da Página Pdf n.º 77 de 1922.A impetrante alega que os associados sao servidores publicos que exercem ou exerceram suas funcoes em ambientes insalubres, perigosos, e/ou penosos.

3.Afirma no mandado de injuncao que a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil --- [e] vedada a adocao de requisitos e criterios diferenciado s para a concessao deaposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, definidos em lei complementar --- torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, do qual os associados sao titulares.

4.Em decisao de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudencia, o pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injuncao e incompativel com a concessao de liminares. Determinei ainda fossem solicitadasinformacoes ao Presidente da Republica.

5.O Procurador-Geral da Republica, afirmando que a hipotese destes autos e identica a do MI n. 758, opina pela procedencia parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situacoesanalisadas pela autoridade competente a luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente a o pedido de concessao da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil.

6.E o relatorio. Decido.

7.Neste mandado de injuncao a impetrante sustenta que a ausencia da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, de que os associados neste mandado de injuncao sao titulares. 8.Reproduzo inicialmente observacoes do Ministro CELSO DE MELLO no MI n. 20: "[e]ssa situacao de inercia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiario do comando constitucional, o direito de exigir umaatividade estatal devida pelo Poder Publico, em ordem a evitar que a abstencao voluntaria do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo proprio texto da Lei Fundamental. O Poder Legislativo, nesse contexto, esta vi nculado institucionalmente a concretizacao da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituicao, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbencia constitucional nao esteja sujeito a prazos pre-fixados" [fl. 129].

9.Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissao do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concrecao ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmacao do Ministro CELSO DE MELLO, como segue: "Desse modo, a inexistencia da lei complementar reclamada pela Constituicao reflete, forma veemente e concreta, a inobservancia, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questao, com evidente desapreco pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissao congressual apontada" [fl. 131].

10.No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURELIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questao, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar a impetrante o direito a aposentadoriaespecial [artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispoe sobre os Planos de Beneficios da Previdencia Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator.

11.O entendimento foi reafirmado na ocasiao do julgamento do MI n. 758, tambem de relatoria do Ministro MARCO AURELIO, DJ de 26.9.2008. "MANDADO DE INJUNCAO . NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituicao Federal, conceder-se-a mandado de injuncao quando necessario ao exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidad e, a soberania e a cidadania. Ha acao mandamental e nao simplesmente declaratoria de omissao. A carga de declaracao nao e objeto da impetracao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNCAO . DECISAO . BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisao possui eficacia considerada a relacao juridica nele revelada.

APOSENTADORIA . TRABALHO EM CONDICOES ESPECIAIS PREJUIZO A SAUDE DO SERVIDOR . INEXISTENCIA DE LEI COMPLEMENTAR . ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUICAO FEDERAL.

Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impoe-se a adocao, via pronunciamento judicial, daquela propria aos trabalhadores em geral . artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91".

12.Havendo, portanto, sem qualquer duvida, mora legislativa na regulamentacao do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questao que se coloca e a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciaca o de mandados de injuncao, a emitir decisoes desnutridas de eficacia?13.Esta e a questao fundamental a considerarmos. Ja nao se trata de saber se o texto normativo de que se cuida --- Artigo 40, § 4º --- e dotado de eficacia. Importa verificarmos e se o Supremo Tribunal Federal emite decisoes ineficazes; decisoes que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se e admissivel o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NERI DA SILVEIRA, "a Suprema Corte do Pais decid[e] sem que seu julgado tenha eficacia". Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisoes que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissao. Dai porque passo a desenvolver consideracoes a proposito do instituto do mandado de injuncao.

14.Toda a exposicao que segue neste apartado do meu voto e extraida de justificativa de autoria do Professor JOSE IGNACIO BO TELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de Sao Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na integra, inclusive a sua justificativa [Diario do Congresso Nacional de 17.04.1990, pagina 2.824 e segs.].

15.Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP:"1. E principio assente em nosso direito positivo que, nao havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprira ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os principios gerais do direito (Lei de Introducao ao Cod. Civil, art. 4º; Cod. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviavel o exercicio de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados nao sera nunca a ´falta de norma regulamentadora´ mas, sim, a existencia de alguma regra ou principio que proiba ao juiz recorrer a analogia, aos costumes ou aos principios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora.Havendo tal proibicao, configura-se a hipotese de impossibilidade juridica do pedido, diante da qual o juiz e obrigado a extinguir o processo sem julgamento de merito (Cod. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornara inviavel oexercicio do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituicao.O caso, pois, em que cabe o mandado de injuncao e exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de seguranca. Vale dizer, e o caso em que o requerente nao tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito liquido e certo de resistir a essa pretensao, se acaso fosse ela deduzida em Juizo. Esta constatacao --- prossegue BOTELHO DE MESQUITA --- e de primordial importancia para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injuncao. Dela deriva a determinacao dos casos em que se pode admitir o mandado de injuncao e tambem dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcancados". O mandado de injuncao "[d]estina-se, apenas, a remocao da obstaculo criado pela omissao do poder competente para a normaregulamentadora. A remocao desse obstaculo se realiza mediante a formacao supletiva da norma regulamentadora faltante. E este o resultado pratico que se pode esperar do julgamento da mandado de injuncao. A intervencao supletiva do Poder Judiciario deve subordinar-se, porem, ao principio da independencia e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorizacao constitucional para a formacao de normas supletivasnao importa permissao ao Poder Judiciario para imiscuir-se indiscriminadamente no que e da competencia dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remedio para omissao do poder competente. Para que tal omissao se configure, e preciso que norma regulamentadora nao tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoavel. Antes de decorrido tal prazo nao ha que falar em omissao do poder competente, eis que a demora se incluira dentro da previsao constitucional e assim tambem a provisoria impossibilidade do exercicio dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito ainda nao regulamentado. O que e danoso para os direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais nao e a demora, em si mesma considerada, mas a demora incompativel com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituicao. [...] O cabimento do mandado de injuncao pressupoe, por isto, um ato de resistencia ao cumprimento do dispositivo constitucional, que nao tenha outro fundamento senao a falta de norma regulamentadora. [...]O conteudo e os efeitos da decisao que julga o mandado de injuncao, e bem assim os efeitos do seu transito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinacao do escopo do mandado de injuncao exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injuncao, mas nao se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema pratico que visa a resolver, mas nao se sabe como devera ser resolvido. [...]O que cabe ao orgao da jurisdicao nao e, pois constranger alguem a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir dai, uma coacao da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilicito constitucional (o ato anticonstitucional) e algo que so podera existir depois de julgado procedente o mandado de injuncao e, por isto, nao constitui materia que possa ser objeto de decisao no julgamento do proprio mandado. Fixados estes limites desponta o problema da compreensao da hipotese da norma que sera supletivamente formulada pelo tribunal. Devera ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituidos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, e de se optar pela ultima, posto que atividade normativa e dominada pelo principio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras Início da Página Pdf n.º 78 de 192 diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Tambem aqui e preciso ter presente que nao cumpre ao tribunal remover um obstaculo que so diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituidos pelos mesmos elementos objetivos".

16.A mora, no caso, e evidente. Tra ta-se, nitidamente, de mora incompativel com o previsto pela Constituicao do Brasil no seu artigo 40, § 4º.

17.Salvo a hipotese de --- como observei anteriormente2, lembrando FERNANDO PESSOA --- transformarmos a Constituicao em papel "pintado com tinta" e aplica-la em "uma coisa em que esta indistinta a distincao entrenada e coisa nenhuma", constitui dever-poder deste Tribunal a formacao supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.

18.O argumento de que a Corte estaria entao a legislar --- o que se afiguraria inconcebivel, por ferir a independencia e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituicao do Brasil] e a separacao dos poderes [art. 60, § 4º, III] --- e insubsistente.

19.Pois e certo que este Tribunal exercera, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituicao, funcao normativa, porem nao legislativa.

20.Explico-me.

21.A cla ssificacao mais frequentemente adotada das funcoes estatais concerne aos oficios ou as autoridades que as exercem. Trata-se da classificacao que se denomina organica ou institucional. Tais funcoes sao, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porem, pretendermos classifica-las segundo o criterio material, teremos: a funcao normativa --- de producao das normas juridicas [= textos normativos]; a funcao administrativa --- de execucao das normas juridicas; a funcao jurisdicional --- de aplicacao das normas juridicas.

22.Na mencao aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario estamos a referir centros ativos de funcoes --- da funcao legislativa, da funcao executiva e da funcao jurisdicional. Essa classificacao de funcoes estatais decorre da aplicacao de um criterio subjetivo; estao elas assim alinhadas nao em razao da consideracao de seus aspectos materiais.

23.Entenda-se por funcao estatal a expressao do poder estatal --- tomando-se aqui a expressao "poder estatal" no seu aspecto material --- enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever juridico.

24.A consideracao do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificacao das funcoes estatais segundo o criterio organico ou institucional. Nesta ultima, porque o poder estatal e visualizado desde aperspectiva subjetiva, alinham-se a funcao legislativa, a executiva e a jurisdicional, as quais sao vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario.

25.Afastado, contudo o criterio tradicional de classificacao das funcoes estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz a seguinte enunciacao:[i] funcao normativa - de producao das normas juridicas [= textosnormativos];[ii] funcao administrativa - de execucao das normas juridicas;[iii] funcao jurisdicion al - de aplicacao das normas juridicas.

26.A funcao legislativa e maior e menor do que a funcao normativa. Maior porque abrange a producao de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que nao e norma, entendidas essas comopreceito primario que se integra no ordenamento juridico inovando-o]; menor porque a funcao normativa abrange nao apenas normas juridicas contidas em lei, mas tambem nos regimentos editados pelo Poder Judiciario e nosregulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

27.Dai que a funcao normativa compreende a funcao legislativa [enquanto producao de textos normativos], a funcao regimental e a funcao regulamentar.

28.Quanto a regimental, nao e a unica atribuida, como dever-poder, ao Poder Judiciario, visto incumbir-lhe tambem, e por imposicao da Constituicao, a de formular supletivamente, nas hipoteses de concessao do mandado de injuncao, a norma regulamentado ra reclamada. Aqui o Judiciario --- na diccao de JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA --- remove o obstaculo criado pela omissao do poder competente para editar a normaregulamentadora faltante, essa remocao realizando-se mediante a sua formulacao supletiva.

29.De resto, e ainda certo que, no caso de concessao do mandado de injuncao, o Poder Judiciario formula a propria norma aplicavel ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.

30.Apenas para explicitar, lembro que texto e norma nao se identificam O que em verdade se interpreta sao os textos normativos; da interpretacao dos textos resultam as normas. A norma e a interpretacao do texto normativo. A interpretacao e atividade que se presta a transformar textos --- disposicoes, preceitos, enunciados --- em normas.

31.O Poder Judiciario, no mandado de injuncao, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisao aplicavel a omissao. E inevitavel, porem, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento juridico, a ser interpretado/aplicado. Da-se, aqui, algo semelhante ao que se ha de passar com a sumula vinculante, que, editada, atuara como texto normativo a serinterpretado/aplicado.

32.Ademais, nao ha que falar em agressao a "separacao dos poderes", mesmo porque e a Constituicao que institui o mandado de injuncao e nao existe uma assim chamada "separacao dos poderes" provinda do direitonatural. Ela existe, na Constituicao do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em materia de independencia e harmonia entre os poderes e de "separacao dos poderes", o que esta escrito na Constituicao,nao esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem nao leu Montesquieu no original.

33.De resto, o Judiciario esta vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuncao, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que nao se trata de simples poder, mas de dever-poder,ideia ja formulada por JEAN DOMAT4 no final do seculo XVII, apos retomada por LEON DUGUIT5 e, entre nos, por RUI BARBOSA6, mais recentemente por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO7.

34.A este Tribunal incumbira --- permito-me repetir --- se concedida a injuncao, remover o obstaculo decorrente da omissao, definindo a norma adequada a regulacao do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretacao pelo seu aplicador.

35.No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a acao e, declarada a omissao do Poder Legislativo, determinada a supressao da lacuna legislativa mediante a regulamentacao do artigo 40, § 4º, daConstituicao do Brasil, que dispoe a proposito da aposentadoria especial de servidores publicos --- substituidos.

36.Esses parametros ha o de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos analogos, visto que norma juridica e o preceito, abstrato, generico e inovador --- tendente a regular ocomportamento social de sujeitos associados --- que se integra no ordenamento juridico8 e nao se da norma para um so.

37.No mandado de injuncao o Poder Judiciario nao define norma de decisao, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viavel o exercicio do direito da impetrante, servidora publica, aaposentadoria especial.

38.Na Sessao do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientacao jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CARMEN LUCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, aplicando-se a hipotese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.39.Na ocasiao, o Tribunal, analisando questao de ordem, entendeu ser possivel aos relatores o exame monocratico dos mandados de injuncao cujo objeto seja a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injuncao, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito a aposentadoria especial dos servidores publicos, remover o obstaculo criado por essa omissao e, supletivamente, tornar viavel o exercicio, pelos associados neste mandado de injuncao, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, nos termos do artigo 57 d a Lei n. 8.213/91.

Publique-se.Brasilia, 12 de maio de 2009.

Ministro Eros Grau- Relator .____________________________

REFERÊNCIAS

1 Art. 57. A aposentadoria especial sera devida, uma vez cumprida a carencia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistira numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salariode- beneficio. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995).

2 Direito, conceitos e normas juridicas, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1.988, p. 124.

3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretacao/aplicacao do direito, 5ª edicao, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss.

4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Pere et Fils, 1.829, p. 362 e ss.

5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltran, 1.924, p. 111.

6 Comentarios a Constituicao Federal Brasileira, volume I, coligidos e ordenados por Homero Pires, Sao Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153.

7 "Verba de representacao", in RT 591/43, janeiro de 1.985. 8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edicao, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2.008, p. 239.

LANÇAMENTO DO LIVRO ´HOMICÍDIO CRIME REI´

2009-05-02T10:31:00.001-07:00

SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL

2009-04-11T15:18:00.000-07:00

ACÓRDÃO

(00900855)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n. 331.957-5/4-00, da Comarca de SÃO CARLOS, em que é recorrente o JUÍZO “EX OFFICIO”, sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI (Presidente, sem voto), RICARDO LEWANDOWSKI e ANTONIO RULLI.

São Paulo, 09 de novembro de 2005.

SIDNEI BENETI
Relator

Voto n. 18.284
APELAÇÃO CÍVEL N. 331.957-5/4-00 – SÃO CARLOS
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI
Sentença: Cássio Ortega de Andrade

POLICIAL CIVIL – APOSENTADORIA ESPECIAL – Direito reconhecido – LC n. 51/85 recepcionada pela EC 20/98 – Atividade policial que é exercida sob condições especiais – Negado provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

1. A sentença (fls. 153/157) concedeu a segurança impetrada pelo ora Apelado determinando “à autoridade coatora a concessão da aposentadoria especial requerida pelo impetrante, desde 30/01/2002, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. Deverá a Fazenda Pública do Estado de São Paulo pagar ao impetrante o valor correspondente aos seus vencimentos desde a suspensão de sua prestação laboral, desde que posteriores ao ajuizamento do pedido (23/04/01)” (fls. 157).

2. A Fazenda apelou (fls. 162/167) visando à reforma da sentença e à improcedência da ação, alegando, em síntese: a) inexistência de direito líquido e certo; b) ausência de juntada dos documentos necessários que certificariam o tempo de serviço público bem como da liquidação de tempo de serviço.

3. A apelação foi processada adequadamente (fls. 168), recebendo a resposta do apelado (fls. 169/171).

Os autos foram recebidos no Gabinete do Relator no dia 18.10.2005 em meio à distribuição extraordinária de cerca de 1.000 processos a cada Desembargador, sendo o voto elaborado no dia 19.10.2005.

É o relatório.

4. Sem razão a apelação interposta pela Fazenda, pois o Impetrante faz jus à aposentadoria especial, pouco importando que tenha entrado em inatividade posteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998.

5. É clara a ressalva contida no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, já com a redação trazida pela mencionada Emenda Constitucional n. 20/98, no sentido de que: “é vedada a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” (grifamos).

6. A Lei Complementar n. 51/85 estabelece os critérios a serem observados na aposentadoria do funcionário policial, prevendo o seu art. 1º: “O funcionário policial será aposentado: I – voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.”

Tendo o impetrante comprovado, efetivamente, o cumprimento de “30 anos, 00 meses e 02 dias” de tempo de serviço (fls. 15), faz jus à aposentadoria especial porque expressa a recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela redação da EC n. 20/98 diante da ressalva citada, (§4º, art. 40, CF) que prevê o acatamento de legislação complementar reguladora das atividades que lidem com prejuízo à saúde ou à integridade física, tal como se verifica com o exercício da atividade policial.
7. Ademais, julgado proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou com a seguinte orientação: “Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há idade mínima exigida, para a concessão de aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional considerada insalubre, penosa ou perigosa, desde que preencham o requisito do tempo de serviço pertinente.” (REsp n. 158.996-SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 07.11.2000).

O mesmo julgado supra citado menciona, ainda, os seguintes precedentes daquele mesmo C. Tribunal Superior, proferidos em casos análogos ao presente: “Previdenciário. Aposentadoria Especial. Limite de idade – A atividade exercida no setor de energia elétrica, reconhecida como perigosa pela legislação, durante vinte e cinco anos, confere ao eletricitário direito à aposentadoria especial, sendo desnecessária a observância da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos – Recurso desprovido. (REsp 159.086/MG, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU de 18.05.1998)”; “Previdenciário. Aposentadoria especial. Eletricista. Limite mínimo de idade. Atividade insalubre. Decreto 53.831/64. 1. A Lei 8.213/91, art. 57, não exige idade mínima para a concessão da aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2. Por força da Lei 8.213/91, art. 152, aplica-se ao caso a listagem de serviços sujeitos a Aposentadoria Especial inserida no Decreto n. 53.831/64, cujo trabalho realizado pelo eletricista encontra-se incluso, considerado como insalubre. 3. Recurso conhecido e não provido.” (REsp 159.055/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJU de 01.03.1999). “Previdenciário. Aposentadoria especial. Atividades perigosas, insalubres e penosas. Idade mínima de 50 (cinqüenta) anos. Não exigibilidade. Eletricista. Aposentadoria especial. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. 1. Tendo sido revogada toda a legislação anterior à Lei n. 5.890/73, inclusive o Decreto n. 53.381/64, e não prevendo a Lei n. 8.213/91 e nem o seu Decreto regulamentador (n. 611/92) a idade mínima de 50 anos, este requisito é inexigível para a concessão de aposentadoria especial aos eletricitários que, ao perfazerem 25 anos de serviço, têm direito ao benefício. Precedentes. 2. A comprovação do trabalho sob condições de salubridade e/ou periculosidade demanda reexame de prova. Incide, pois, no presente caso, o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Acórdão recorrido confirmado. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp 176.594/MG, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 10.04.2000).”

8. Pelo exposto, nega-se provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

SIDNEI BENETI
Desembargador Relator

FELIZ NATAL

2008-12-23T04:35:00.001-08:00

DESEJO A TODOS OS AMIGOS E COLABORADORES UM ÓTIMO NATAL E UM ANO NOVO REPLETO DE BOAS REALIZAÇÕES.

JULGADO SOBRE GREVE POLICIAL

2008-09-23T07:43:00.000-07:00

PENAL. HABEAS CORPUS. GREVE DA POLÍCIA FEDERAL. INQUÉRITO POLICIAL . ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA APRECIAR OS FATOS. PARALISAÇÃO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS. PREVARICAÇÃO. ART. 319 DO CP. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de setembro de 2005.

RELATÓRIO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ADEMIR PRADO DE LIMA e Outros Policiais Federais, visando, preliminarmente, suspender os atos investigativos (indiciamento, interrogatório) e, ao final, o trancamento doInquérito Policial nº 2005.70.01.002836-5/PR, instaurado para apurar crime de responsabilidade na paralisação de "serviços essenciais afetos à PolíciaJudiciaria da União", caracterizadora da prática do crime de prevarição, deque trata o art. 319 do Código Penal, suspostamente ocorrido durante movimento grevista deflagrado a partir do dia 09 de março de 2004.

Ao examinar o pedido liminar (fls. 185/187), proferi decisão nos seguintes termos, conforme excerto que ora transcrevo, os quais adoto como razão dedecidir:

"Em exame perfunctório, característico da via eleita, depreeende-se que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris e periculum in mora. Explico.

No que diz respeito à alegação de que o Juízo Federal de Londrina é incompetente para apreciar os fatos investigados praticados em greve de cunho nacional, entendo que não procede a irresignação trazida à baila nesta impetração. Ocorre que antes do oferecimento da denúncia, resta impossível afixação com segurança de qual o juízo competente para julgamento do crime investigado. Sendo assim, descabe, neste momento, resolver sobre a competência para o processamento do Inquérito Policial, o que ilide, por ora, a alegação de constrangimento ilegal em face de suposta incompetência do Juízo Impetrado.

Acrescenta-se, por sua vez, como bem salientou o Juízo a quo em suas informações, que os atos investigativos do Inquérito Policial, salvo os atos que advém de decisão judicial, conforme o art. 567 do CPP, não são nulos,uma vez que o mesmo não passa de peça meramente informativa da denúncia.

No entanto, quanto à alegação de ausência de justa causa para prosseguimento das investigações, tenho que mereça, por ora, ser deferido o pedido de suspensão dos atos investigativos instaurados visando apurar a responsabilidade criminal dos servidores públicos da Delegacia de Polícia Federal de Londrina que "aderiram ao movimento grevista deflagrado no dia 09 de março de 2004, pela prática, em tese, do crime capitulado no artigo 319do Código Penal (prevaricação)", conforme se depreende da leitura daPortaria nº 245/05 de fl. 33 dos autos, uma vez que durante a greve suspenderam parcialmente suas atividades, sendo que nos dias entre 30 deabril de 2004 a 03 de maio de 2004 (até às 12h), interromperam totalmente os serviços essenciais afetos à Polícia Federal.

Ocorre que o direito de greve do servidor público, previsto no art. 37,inciso VII, da Constituição Federal de 1988, está a exigir a regulamentação pela legislação, uma vez que se trata de norma de eficácia limitada. Em outras palavras, o direito de greve dos servidores públicos, deverá ser exercido dentro dos termos e limites que deverão ser especificados em lei,especialmente quanto aos efeitos nocivos da greve no que diz respeito à interrupção dos serviços públicos imprescindíveis à preservação da ordem pública.

Veja-se, portanto, que o ato judicial atacado pode estar incidindo em constrangimento ilegal, mormente que da leitura do texto constitucional decorre a interpretação que no caso sub judice está-se qualificando eventual infração administrativa de imputação penal, uma vez que o art. 16 da Lei7.783/89 estabelece: "Para fins previstos no art. 37, incivo VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve será exercido."

Acrescenta-se que a Lei 10.277/2001 também é inaplicável à sustentação da imputação que se aplica aos Pacientes, porquanto se trata de norma que regula as medidas necessárias para assegurar o funcionamento de serviços e atividades imprescindíveis à segurança pública dos Estados-membros do nosso País, mediante a utilização dos serviços públicos federais.

Por fim, resta consignar que não se pode ignorar que "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." (CP, art.1º), e os fatos em concreto investigados, em tese, e com as informações quevieram aos autos, não se amoldam ao tipo previsto no art. 319 do CódigoPenal (prevaricação).

Assim, não vislumbrando, por ora, norma que trate da incompatibilidade do direito de greve com a necessidade de manutenção do chamados serviços essenciais afetos à Polícia Judiciária da União, defiro o pedido liminar para suspender todos os atos do Inquérito Policial nº 2005.70.01.002836-5/PR até o julgamento do mérito deste writ."

Sobre a questão trazida à baila nesta impetração, ao Procurador Regional daRepública, José Ricardo Lira Soares, assim se manifestou às fls. 208/211,conforme se vê em trechos ora transcrevo:

"Inicialmente, deve-se ter presente que o inquérito policial não se norteia pelas regras jurisdicionais de competência. O artigo 4º do Código deProcesso Penal - CPP - não impede que a autoridade policial de uma circunscrição investigue fatos que tenham repercutido no âmbito de sua competência, ainda que ocorridos em outra circunscrição.

...

No que tange à alegação de incompetência do juízo de Londrina para o conhecimento de possível ação penal, o ilustre relator exauriu a questão no exame liminar ao afirmar que "antes do oferecimento da denúncia, resta impossível a fixação com segurança de qual o juízo competente para julgamento do crime investigado. Sendo assim, descabe, neste momento,resolver sobre a competência para o processamento do Inquérito Policial, o que ilide, por ora, a alegação de constrangimento ilegal em face de suposta incompetência do Juízo Impetrado. Acrescenta-se, por sua vez, como bem salientou o Juízo a quo em suas manifestações, que os atos investigativos do Inquérito Policial, salvo os atos que advém de decisão judicial, conforme oart. 567 do CPP, não são nulos, uma vez que o mesmo não passa de peça meramente informativa da denúncia."

O impetrante alegou ainda que os pacientes estavam no exercício de direito constitucionalmente previsto, e que sua conduta seria atípica em razão da ausência de elementos objetivos e subjetivos do delito de prevaricação.

Os pacientes participaram de movimento grevista deflagrado em 9 de março de 2004. Aqui é preciso ressaltar que o inquérito policial visa apurar aprática em tese do delito de prevaricação durante o período (30/04/2004 a03/05/2004) em que houve paralisação total da prestação dos serviços por parte dos policiais federais, e não no desempenho da greve em si. Versa o artigo 319 do Código Penal:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, oupraticá-lo contrar disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

No tipo em questão podem ser identificadas três possíveis ações típicas:retardar ato de ofício, deixar de praticar o ato ou praticá-lo de forma ilegal. Em todos os casos porém é necessário que o agente infrinja disposição expressa de lei. Apesar da existência de lei que define serviços essenciais em segurança pública (Lei 10.277/01), não há dispositivo legal que exija a prestação desses serviços, ainda que minimamente, por parte de servidores públicos em greve.

Isso porque apesar da previsão constitucional (art. 37, VII), ainda não foi editada a lei definidora dos termos e limites do exercício do direito de greve pelos servidores públicos.

Assim, resta impossível a configuração do elementos objetivo do tipo consistente em "deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei".

Em relação ao elemento subjetivo do tipo, não há como equiparar o interesse pessoal de um servidor público em greve, com o interesse pessoal que se busca satisfazer através da prática de prevaricação. A natureza dos interesses em questão são totalmente diversas, pois enquanto nesse caso se almeja a satisfação do interesse individual, naquele prevalece o interesse coletivo da categoria, ainda que as ações sejam desempenhadas individualmente.

Ainda que os grevistas soubessem da necessidade da prestação, pelo menos, dos serviços essenciais, não há dispositivo legal que os obrigasse a tal. A paralisação total poderia constituir quiça abuso do direito de greve, com efeitos na seara civil e administrativa, mas nunca uma infração criminal, tendo em vista os princípios da legalidade e da anterioridade da lei que informam o Direito Penal."

Diante de todo o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, determinando o trancamento do Inquérito Policial nº 2005.70.01.002836-5/PR, instaurado para apurar eventual crime de prevaricação (art. 319 do CP), durante movimento grevista deflagrado a partir de 09 de março de 2004.

É o voto.

Des. Federal TADAAQUI HIROSE
Relator

ESCOLTA DE PRESOS É ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA MILITAR

2008-09-11T18:01:00.000-07:00

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Vistos,
relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CÍVEL n° 136.735-5/0-00,
da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, sendo apelada
ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

ACORDAM,
em Sexta Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "negaram provimento aos recursos, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
AFONSO FARO (Presidente) e OLIVEIRA SANTOS.
São Paulo, 3 de dezembro de 2001.

TELEES CORRÊA
Relator

ACÓRDÃO
VOTO N° 14794
APELAÇÃO CÍVEL N° 136.735.5/0-00
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA : ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
Trata-se de reexame necessário, afora recurso, em face de sentença proferida em autos de mandado de segurança coletivo, em que restou outorgado o writ, ora insistindo a impetrada na denegação da ordem, ponderando padeça de congruência o raciocínio desenvolvido na sentença limitador da atividade da polícia judiciária, excludente do transporte e escolta de presos, limitando-se, conseqüentemente, à função de polícia judiciária e apuração de infrações penais, porquanto, se assim fosse, igualmente, defeso aos impetrantes seria a atividade do licenciamento e registo de veículos, emissão de carteiras de habilitação, de identidade e expedição de porte de arma, aduzindo, linhas adiante, estenda-se o desempenho funcional dos impetrantes na produção de provas, cumprimento de mandados de prisão custódia de presos, além da condução destes ao Fórum para audiência, processado o recurso com
oferta de contra-razões, manifestando-se o órgão do Ministério Público, de ambos os graus, pela manutenção do julgado.
É o relatório.
A sentença merece ser prestigiada.
Conforme assinala a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em seu lúcido parecer, que fica fazendo parte integrante deste voto, o art. 144, § 4o, da Constituição Federal, comete à polícia civil, chefiada por delegados de carreira, "as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares''. Ora, nisso não se inclui o transporte e a escolta de presos, atividade muito mais amoldada às funções de policiamento ostensivo e manutenção da ordem pública, cometidas constitucionalmente à polícia militar (§ 5o). Isso já se viu reconhecido em precioso precedente jurisprudencial originado de ação semelhante promovida pela associação de escrivães de polícia contra a mesma resolução: "Mandado de Segurança. Resolução Conjunta SSPSAP, de 30.6.95, determinando escolta de presos, além de outras atribuições. Procedimento que caracteriza em policiamento ostensivo, afeto à Polícia Militar do Estado de São Paulo". O argumento utilizado na apelação - a polícia civil já exerce funções que se incluem nas atribuições constitucionais (como o licenciamento de veículos, v.g.), de que, com certeza, não pretende ser dispensada - é menor e não interfere com a solução a ser dada na questão aqui posta. Eventual irregularidade na atribuição de outras funções não obrigam, por óbvio, os policiais civis a aceitar tarefas que não incluem entre aquelas para as quais se prepararam.
Em assim sendo, há de se convir em que a Resolução SSP-SAP, de 30.6.95, em seus arts. 1o, caput, 2°,4°, inciso I e parágrafo único, 6° 7o e 10° afrontam o art. 144, §§ 4o e 5o, da Constituição Federal, daí a insubsistência daqueloutras normas.
Nega-se, assim, provimento ao reexame necessário e ao recurso.
São Paulo, 19 de novembro de 2001.

TELLES CORRÊA
Relator

TJ SÃO PAULO RECONHECE APOSENTADORIA ESPECIAL

2008-07-17T10:09:00.000-07:00

ACÓRDÃO(00900855)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n. 331.957-5/4-00, da Comarca de SÃO CARLOS, em que é recorrente o JUÍZO "EX OFFICIO", sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI (Presidente, sem voto), RICARDO LEWANDOWSKI e ANTONIO RULLI.

São Paulo, 09 de novembro de 2005.

SIDNEI BENETI

Relator

Voto n. 18.284

APELAÇÃO CÍVEL N. 331.957-5/4-00 - SÃO CARLOSREEXAME NECESSÁRIOAPELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELADO: SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI

Sentença: Cássio Ortega de Andrade

POLICIAL CIVIL - APOSENTADORIA ESPECIAL - Direito reconhecido - LC n. 51/85 recepcionada pela EC 20/98 - Atividade policial que é exercida sob condições especiais - Negado provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

1. A sentença (fls. 153/157) concedeu a segurança impetrada pelo ora Apelado determinando "à autoridade coatora a concessão da aposentadoria especial requerida pelo impetrante, desde 30/01/2002, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. Deverá a Fazenda Pública do Estado de São Paulo pagar ao impetrante o valor correspondente aos seus vencimentos desde a suspensão de sua prestação laboral, desde que posteriores ao ajuizamento do pedido (23/04/01)" (fls. 157).

2. A Fazenda apelou (fls. 162/167) visando à reforma da sentença e à improcedência da ação, alegando, em síntese: a) inexistência de direito líquido e certo; b) ausência de juntada dos documentos necessários que certificariam o tempo de serviço público bem como da liquidação de tempo de serviço.

3. A apelação foi processada adequadamente (fls. 168), recebendo a resposta do apelado (fls. 169/171).
Os autos foram recebidos no Gabinete do Relator no dia 18.10.2005 em meio à distribuição extraordinária de cerca de 1.000 processos a cada Desembargador, sendo o voto elaborado no dia 19.10.2005.

É o relatório.

4. Sem razão a apelação interposta pela Fazenda, pois o Impetrante faz jus à aposentadoria especial, pouco importando que tenha entrado em inatividade posteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998.

5. É clara a ressalva contida no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, já com a redação trazida pela mencionada Emenda Constitucional n. 20/98, no sentido de que: "é vedada a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar." (grifamos).

6. A Lei Complementar n. 51/85 estabelece os critérios a serem observados na aposentadoria do funcionário policial, prevendo o seu art. 1º: "O funcionário policial será aposentado: I - voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial."
Tendo o impetrante comprovado, efetivamente, o cumprimento de "30 anos, 00 meses e 02 dias" de tempo de serviço (fls. 15), faz jus à aposentadoria especial porque expressa a recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela redação da EC n. 20/98 diante da ressalva citada, (§4º, art. 40, CF) que prevê o acatamento de legislação complementar reguladora das atividades que lidem com prejuízo à saúde ou à integridade física, tal como se verifica com o exercício da atividade policial.

7. Ademais, julgado proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou com a seguinte orientação: "Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há idade mínima exigida, para a concessão de aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional considerada insalubre, penosa ou perigosa, desde que preencham o requisito do tempo de serviço pertinente." (REsp n. 158.996-SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 07.11.2000).
O mesmo julgado supra citado menciona, ainda, os seguintes precedentes daquele mesmo C. Tribunal Superior, proferidos em casos análogos ao presente: "Previdenciário. Aposentadoria Especial. Limite de idade - A atividade exercida no setor de energia elétrica, reconhecida como perigosa pela legislação, durante vinte e cinco anos, confere ao eletricitário direito à aposentadoria especial, sendo desnecessária a observância da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos - Recurso desprovido. (REsp 159.086/MG, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU de 18.05.1998)"; "Previdenciário. Aposentadoria especial. Eletricista. Limite mínimo de idade. Atividade insalubre. Decreto 53.831/64. 1. A Lei 8.213/91, art. 57, não exige idade mínima para a concessão da aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2. Por força da Lei 8.213/91, art. 152, aplica-se ao caso a listagem de serviços sujeitos a Aposentadoria Especial inserida no Decreto n. 53.831/64, cujo trabalho realizado pelo eletricista encontra-se incluso, considerado como insalubre. 3. Recurso conhecido e não provido." (REsp 159.055/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJU de 01.03.1999). "Previdenciário. Aposentadoria especial. Atividades perigosas, insalubres e penosas. Idade mínima de 50 (cinqüenta) anos. Não exigibilidade. Eletricista. Aposentadoria especial. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. 1. Tendo sido revogada toda a legislação anterior à Lei n. 5.890/73, inclusive o Decreto n. 53.381/64, e não prevendo a Lei n. 8.213/91 e nem o seu Decreto regulamentador (n. 611/92) a idade mínima de 50 anos, este requisito é inexigível para a concessão de aposentadoria especial aos eletricitários que, ao perfazerem 25 anos de serviço, têm direito ao benefício. Precedentes. 2. A comprovação do trabalho sob condições de salubridade e/ou periculosidade demanda reexame de prova. Incide, pois, no presente caso, o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Acórdão recorrido confirmado. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido." (REsp 176.594/MG, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 10.04.2000)."

8. Pelo exposto, nega-se provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

SIDNEI BENETI

Desembargador Relator

MAIS UMA REMOÇÃO ILEGAL CASSADA POR ORDEM JUDICIAL

2008-05-20T09:10:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO MAIS UMA SENTENÇA EM FAVOR DO COMBATIVO COLEGA DR. CARLOS MIRANDA MENDES, QUE NÃO ENTREGA OS PONTOS E LUTA PARA QUE OS DIREITOS E PRERROGATIVAS DO DELEGADO DE POLÍCIA SEJAM RESPEITADOS.

PARABÉNS DR. MIRANDA!!!

NOSSOS CUMPRIMENTOS TAMBÉM AO EXCELENTÍSSIMOS JUÍZES DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA, QUE NÃO TITUBEIAM EM CASSAR ESSES ATOS ADMINISTRATIVOS INFAMES, PRATICADOS AO ARREPIO DA LEI, COM DESVIO DE FINALIDADE E ABUSO DE PODER.

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Processo Nº 583.53.2008.101163-0

Texto integral da Sentença

9ª Vara da Fazenda Pública Processo nº 81/053.08.101.163-0

Vistos.

CARLOS MIRANDA MENDES impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO GERAL DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando, em resumo, na qualidade de Delegado de Polícia, foi surpreendido, em 16 de agosto de 2003, com sua remoção do Departamento de Inteligência da Polícia Civil – DIPOl para o Departamento de Polícia Judiciária da Capital (DEPAC), que foi arbitrária. Inconformado, impetrou mandado de segurança e, em primeira instância obteve a segurança, que foi cassada em sede de Apelação, cujo V. Acórdão foi proferido em 4 de junho de 2007. Ocorre que exerce sua funções, em virtude de reclassificação, no Departamento de Homicídios e de Proteção da Pessoa Humana DHPP, desde 2005, e o objeto daquela remoção não mais subsiste faticamente, porém, o impetrado escora-se em tal decisão para restabelecer a portaria anterior (de 2003), de remoção. Alegou que o ato impugnado em nada atende o interesse público, pois a autoridade sequer procurou atentar-se se as condições que determinaram a remoção ainda vigoram. Requereu a liminar para suspensão do ato e, ao final, a nulidade. Com petição inicial vieram procuração e documentos (fls. 13/47). Indeferida a liminar, a autoridade prestou informações sustentando, em preliminar, litispendência ou coisa julgada, vez que o ato contra o qual se insurge o impetrante é a Portaria que dá cumprimento ao V. Acórdão, proferido no mandado de segurança por ele impetrado, em trâmite na 8ª. Vara da Fazenda Pública da Capital. Apontou a ausência de direito líquido e certo e, no mérito, alegou que há determinação judicial cessando os efeitos da sentença concessiva da segurança prolatada em 17 de maio de 2004. É Relatório. Fundamento e decido. De acordo com o documento à fl. 34, o impetrante foi removido em virtude da edição da Portaria no. 11-1-2008, que restabeleceu os efeitos daquela outra de no. DGP-4879, “a fim de manter a classificação do Dr. Carlos Miranda Mendes, RG no. 9.618.246, Delegado de Polícia de 3ª. Classe, padrão III, no Decap, em virtude de acórdão no. 420.963.5/5-00, 6ª. Câmara de Direito Público – TJSP, que reformou a segurança concedida no Processo no. 1521/053.03.03.024.991-3/MANDADO DE SEGURANÇA-8ª. Vara da Fazenda Pública da Capital”. Ocorre que ao contrário do que foi sustentado nas informações, não se trata de mero cumprimento de ordem judicial, mas sim de decisão administrativa que deve ser escorada em razões fáticas atuais, bem como na conveniência e oportunidade do interesse público, sob pena de ineficiência administrativa e violação ao princípio da finalidade. Ademais, para a remoção deve a Administração Pública observar as exigências legais, verificar as condições que determinam a transferência e a existência de real interesse público, porque, se assim não for, estará praticando ato arbitrário e ilegítimo. Na verdade, a remoção sob o fundamento de cumprimento de ordem judicial configura desvio de finalidade, tal ordem não existe, é motivo inválido lançado pela Administração Pública para praticar ato ilícito, que não merece prevalecer. Conforme menciona Hely Lopes Meirelles: “A decisão denegatória da segurança ou cassatória da liminar produz efeito liberatório imediato do ato impugnado, ficando o impetrado livre para praticá-lo ou prosseguir na sua efetivação desde o momento em que for proferida. As intimações ou comunicações dessas decisões não são mandamentais, servindo apenas para a fluência de prazo para recurso, pois que não há qualquer ordem judicial a cumprir quando a segurança é denegada ou a liminar é cassada ou revogada” (in Mandado de Segurança, 24ª. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 97)

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação, concedo a liminar, para o imediato retorno do impetrante à sua lotação, conforme postulado, e reconhecimento da nulidade da Portaria do Delegado Geral de 11.1.2008.

Custas nos termos da lei. Sem condenação em verba honorária, ante o teor das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça . Oportunamente, ao reexame necessário.

P.R.I.

São Paulo, 26 de março de 2008.

Simone Gomes Rodrigues Casoretti

Juíza de Direito

ACÓRDÃO SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DO TJ DE SÃO PAULO

2008-04-17T09:29:00.000-07:00

ACÓRDÃO – Aposentadoria Especial
(00900855)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n. 331.957-5/4-00, da Comarca de SÃO CARLOS, em que é recorrente o JUÍZO “EX OFFICIO”, sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI (Presidente, sem voto), RICARDO LEWANDOWSKI e ANTONIO RULLI.

São Paulo, 09 de novembro de 2005.

SIDNEI BENETI
Relator

Voto n. 18.284
APELAÇÃO CÍVEL N. 331.957-5/4-00 – SÃO CARLOS
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI
Sentença: Cássio Ortega de Andrade

POLICIAL CIVIL – APOSENTADORIA ESPECIAL – Direito reconhecido – LC n. 51/85 recepcionada pela EC 20/98 – Atividade policial que é exercida sob condições especiais – Negado provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.
1. A sentença (fls. 153/157) concedeu a segurança impetrada pelo ora Apelado determinando “à autoridade coatora a concessão da aposentadoria especial requerida pelo impetrante, desde 30/01/2002, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. Deverá a Fazenda Pública do Estado de São Paulo pagar ao impetrante o valor correspondente aos seus vencimentos desde a suspensão de sua prestação laboral, desde que posteriores ao ajuizamento do pedido (23/04/01)” (fls. 157).
2. A Fazenda apelou (fls. 162/167) visando à reforma da sentença e à improcedência da ação, alegando, em síntese: a) inexistência de direito líquido e certo; b) ausência de juntada dos documentos necessários que certificariam o tempo de serviço público bem como da liquidação de tempo de serviço.
3. A apelação foi processada adequadamente (fls. 168), recebendo a resposta do apelado (fls. 169/171).
Os autos foram recebidos no Gabinete do Relator no dia 18.10.2005 em meio à distribuição extraordinária de cerca de 1.000 processos a cada Desembargador, sendo o voto elaborado no dia 19.10.2005.

É o relatório.
4. Sem razão a apelação interposta pela Fazenda, pois o Impetrante faz jus à aposentadoria especial, pouco importando que tenha entrado em inatividade posteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998.
5. É clara a ressalva contida no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, já com a redação trazida pela mencionada Emenda Constitucional n. 20/98, no sentido de que: “é vedada a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” (grifamos).
6. A Lei Complementar n. 51/85 estabelece os critérios a serem observados na aposentadoria do funcionário policial, prevendo o seu art. 1º: “O funcionário policial será aposentado: I – voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.”
Tendo o impetrante comprovado, efetivamente, o cumprimento de “30 anos, 00 meses e 02 dias” de tempo de serviço (fls. 15), faz jus à aposentadoria especial porque expressa a recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela redação da EC n. 20/98 diante da ressalva citada, (§4º, art. 40, CF) que prevê o acatamento de legislação complementar reguladora das atividades que lidem com prejuízo à saúde ou à integridade física, tal como se verifica com o exercício da atividade policial.
7. Ademais, julgado proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou com a seguinte orientação: “Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há idade mínima exigida, para a concessão de aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional considerada insalubre, penosa ou perigosa, desde que preencham o requisito do tempo de serviço pertinente.” (REsp n. 158.996-SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 07.11.2000).
O mesmo julgado supra citado menciona, ainda, os seguintes precedentes daquele mesmo C. Tribunal Superior, proferidos em casos análogos ao presente: “Previdenciário. Aposentadoria Especial. Limite de idade – A atividade exercida no setor de energia elétrica, reconhecida como perigosa pela legislação, durante vinte e cinco anos, confere ao eletricitário direito à aposentadoria especial, sendo desnecessária a observância da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos – Recurso desprovido. (REsp 159.086/MG, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU de 18.05.1998)”; “Previdenciário. Aposentadoria especial. Eletricista. Limite mínimo de idade. Atividade insalubre. Decreto 53.831/64. 1. A Lei 8.213/91, art. 57, não exige idade mínima para a concessão da aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2. Por força da Lei 8.213/91, art. 152, aplica-se ao caso a listagem de serviços sujeitos a Aposentadoria Especial inserida no Decreto n. 53.831/64, cujo trabalho realizado pelo eletricista encontra-se incluso, considerado como insalubre. 3. Recurso conhecido e não provido.” (REsp 159.055/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJU de 01.03.1999). “Previdenciário. Aposentadoria especial. Atividades perigosas, insalubres e penosas. Idade mínima de 50 (cinqüenta) anos. Não exigibilidade. Eletricista. Aposentadoria especial. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. 1. Tendo sido revogada toda a legislação anterior à Lei n. 5.890/73, inclusive o Decreto n. 53.381/64, e não prevendo a Lei n. 8.213/91 e nem o seu Decreto regulamentador (n. 611/92) a idade mínima de 50 anos, este requisito é inexigível para a concessão de aposentadoria especial aos eletricitários que, ao perfazerem 25 anos de serviço, têm direito ao benefício. Precedentes. 2. A comprovação do trabalho sob condições de salubridade e/ou periculosidade demanda reexame de prova. Incide, pois, no presente caso, o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Acórdão recorrido confirmado. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp 176.594/MG, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 10.04.2000).”
8. Pelo exposto, nega-se provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

SIDNEI BENETI
Desembargador Relator

ACÓRDÃOS SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DO T.J. DO PARANÁ

2008-04-15T09:18:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO DOIS ACÓRDÃOS SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ME FORAM ENVIADOS PELA COLEGA POLICIAL CIVIL DAQUELE ESTADO, REGINA CÉLIA TOZETTI.

AGRADEÇO A COLABORAÇÃO REGINA.

CONFIRAM!

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Acórdão
7ª CÂMARA CÍVEL EM COMPOSIÇÃO INTEGRAL - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 408511-8 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
IMPETRANTE: DAISY HERRERIAS ENDLER.
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA E DIRETOR PRESIDENTE DA PARANÁPREVIDÊNCIA.RELATORA: Juíza convocada ANA LÚCIA LOURENÇO.

MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL - PAPILOSCOPISTA DE 3ª CLASSE - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 14/82 - REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 93/02 - 1-LEGITIMIDADE DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA - DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ QUE ADEMAIS TEVE CIÊNCIA DO MANDAMUS AO INTERPOR RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO LIMINAR- 2- INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - ATO ABUSIVO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE - CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança, n.° 408511-8, impetrado por DAISY HERRERIAS ENDLER em face da SECRETÁRIA DE ESTADO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA e DIRETOR PRESIDENTE DA PARANÁPREVIDÊNCIA.
I - RELATÓRIO:
Trata-se de mandado de segurança interposto por Daisy Herrerias Endler pedindo o reconhecimento da aposentadoria especial, diante da negação da Diretoria Jurídica da Paraná Previdência, como consta às fls. 86/87, com base na Resolução n.° 130/2005, a qual tem direito, a impetrante por ocupar cargo policial civil.
Aduz em síntese, como demonstrado em fls. 37/38, que a ora impetrante tem como tempo total de contribuição, 25 anos, 05 meses, e 21 dias, até o dia 28 de junho de 2005, sendo o tempo exercido em cargo de natureza estritamente policial de mais de 20 anos.
Afirma, dessa forma, que preenche os requisitos do art. 176, I, "b", da Lei Complementar 93/02, estando devidamente adequada ao caso, pois diante da ADIN apresentada pela Procuradoria Geral do Estado sobre esta Lei, não poderia se falar em inconstitucionalidade, na medida em que o Il. Ministro Sepúlveda Pertence, não apreciou de forma alguma a liminar, não havendo nenhum julgamento do mérito para afastar a aplicabilidade da mencionada Lei Complementar, sendo ratificada pelo Governo do Estado do Paraná ao STF: "a norma impugnada encontra-se em plena vigência". Juntou documentos fls. 22-149 dos autos.
Requereu concessão de liminar no sentido de ser autorizado afastamento de suas funções previsto na Lei Estadual nº 14.502/04 e respectivo Decreto Estadual nº 5.913/05, que foi deferida (fls. 455/456).
A SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA prestou informações (fls. 466/472). Aduzindo em síntese que não se pode conceder a aposentadoria especial para o cargo de policia civil sob pena de infringir os ditames constitucionais, a partir da Emenda Constitucional 20/98 e 41/03, pois a partir destas o art. 40 da CF, exige tempo de serviço prestado exclusivamente em condições especiais, que não ocorreu neste caso, já que a ora impetrante se afastou em determinados períodos dessas atividades consideradas como prejudiciais à saúde ou integridade física; de modo que com base no mesmo dispositivo, somente a edição de Lei Complementar especifica poderá definir as condições para concessão de aposentadoria especial.
Aduz que por não haver direito líquido e certo a amparar a manutenção de uma aposentadoria não fundamentada no texto constitucional, deve ser denegada a ordem.A Paraná Previdência em informações de fls. 489/500 sustenta a necessidade de citação do Estado do Paraná como litisconsorte ativo, e no mérito aduz a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 93/02, e que com base nesta tese o Tribunal de Contas tem negado registro as aposentadorias assim requeridas, e que a impetrante não preenche os requisitos da Lei Complementar Federal nº 51/85.O Estado do Paraná interpôs agravo regimental contra a decisão que concedeu a liminar em favor da impetrante, recurso este desprovido (fls.518 a 521).Parecer pela Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela concessão da segurança pleiteada (fls.506/513).
É o relatório.
II - VOTO:
No Parecer Ministerial se nota o acerto na apreciação deste Mandado de Segurança, com profunda análise e corretas conclusões, ao reconhecer o direito liquido e certo da impetrante.Preliminarmente é de se afastar a necessidade de citação do Estado do Paraná como pretende o Diretor do Paraná Previdência, porquanto como bem ponderou a douta Procuradoria de Justiça, teve ciência da presente ação, pois interpôs agravo regimental contra a concessão de liminar em favor da impetrante e em se tratando de mandado de segurança a autoridade apontada como coatora deve ser pessoa física representante da pessoa jurídica. No caso a Secretária da Administração e Previdência compõe a Administração Pública Estadual, representando a respectiva Secretaria, órgão do Estado do Paraná. Ademais, este quando da interposição do agravo regimental poderia ter se insurgido quanto a pretensão da impetrante.No Mérito.
Diante do indeferimento administrativo, DAISY HERRERIAS ENDLER impetrou este Mandado de Segurança para assegurar seu direito de aposentadoria especial, uma vez que de acordo com as fls. 26/81, cumpriu rigorosamente o disposto no Estatuto da Polícia Civil, Lei Complementar Estadual n.° 14, de 26 de maio de 1982, com redação dada pela Lei Complementar n.° 93, de 15 de julho de 2002 que assim dispõe:Art. 176. O servidor policial civil será aposentado:
I- voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:(...)b) após 25 anos de contribuição, desde que conte pelo menos 15 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.
Às fls. 86/87, consta o Parecer de n.° 4263, que fundamentou o indeferimento de tal pedido, que expõe o seguinte:
"Com a edição da Resolução n.° 130/2005 do CONSELHO DIRETOR dispôs pela aplicação da Lei Complementar Federal n.° 51/85 como embasamento legal para a concessão de aposentadoria aos policiais civis." (fl. 87).
E assim dispõe:
"Art.1º - O funcionário policial será aposentado:
I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial;"(Lei Complementar n.° 51 de 20 de dezembro de 1985)Ocorre que, não há que se discutir aplicação de tal lei neste caso, pois como mencionado nas próprias razões da Resolução 130/2005 para aplicação desta, pauta-se pela inconstitucionalidade da Lei Complementar n.°92/2002 que deu nova redação à Lei 14/1982, em seu art. 176; matéria que será analisada a seguir.A SECRETARIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA expõe, em suas informações, às fls. 466/472, que anteriormente à Emenda Constitucional 20/98, a impetrante não perfazia os requisitos para a inativação, de modo a aplicar-se à sua situação, as disposições vigentes à época em que reuniu tais condições para a aposentadoria. Ou seja, deve atender às disposições constitucionais, incluindo as modificações inseridas pelas Emendas 20/98 e 41/03, que exigem idade mínima para concessão de aposentadorias aos servidores públicos.Sustenta, que, diante de tal modificação constitucional, nos casos de aposentadoria especial, deve a sua concessão estar atrelada, aos incisos do art. 40, §4°, dentre eles serem as atividades exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e ainda, dependente de edição de lei complementar, ou seja, "esta norma possui eficácia condicionada, não se configurando antes que referido diploma legal lhe dê os devidos contornos e a torne apta para ingressar no mundo jurídico" (MADEIRA, José Maria Pinheiro. O Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 234 e 235, citado pela impetrada ao prestar informações). De modo, que deve a impetrante obedecer aos ditames constitucionais acima expostos.Como supra mencionado, o cerne da questão esta posta sobre a decretação ou não da inconstitucionalidade diante da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2.904), proposta pela Procuradoria Geral do Estado do Paraná, questionando o disposto na Lei Complementar n.° 14/82, no art. 176, incisos I, "a" e "b", II e III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n.° 93/02, ressaltando que o Il. Ministro Sepúlveda Pertence, até o presente momento, não manifestou qualquer apreciação do pedido de liminar para a suspensão da aplicação do dispositivo, se for o caso. Primeiramente, há que serem feitas algumas considerações, a ADIN 2904 foi proposta no dia 6 de junho de 2003, à época, em vigor as EC20/98 e EC41/03, que como mencionado pela ora impetrada, estipulava a requisitos mínimos expostos no caput do art. 40 da CF, e exercendo atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. E é exatamente neste ponto que materialmente a Ação questionada ataca.
O que se deve evidenciar é que, a Constituição Federal passou por muitas emendas, tão logo que em 06 de julho de 2005, foi promulgada a EC 47/05, que modificou o aludido art. 40, § 4°, estando hoje, assim disposto:
"Art. 40, § 4°: É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividade de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integralidade física;"
Bem argumentado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça:
"Ainda com relação ao artigo 40 e se par.4º da Constituição Federal, nestes encontra-se previsão para que os Estados, no exercício da autonomia e competência que lhes foi outorgado pela Constituição, na gerência dos seus respectivos sistemas de previdência destinados aos servidores públicos - estabeleçam situações diferenciadas para aposentadoria através da edição de Lei Complementar.
Dessa forma, diante da existência de norma nesse sentido, consubstanciada na Lei Complementar nº 14/1982 - Estatuto da Polícia Civil do Paraná - há que se aplicar esta, e não a Lei Complementar Federal nº 51/85."(fls. 512).
De outra sorte, não deve-se descartar a Lei 93/02, por haver uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra ela, uma vez, enquanto não julgada, ela ainda vigora em nosso ordenamento jurídico, conclusão que se chega, pois, a Lei que trata das Ações de Inconstitucionalidade assim dispõe:
"LEI Nº 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
Desse modo, mesmo que decretada a inconstitucionalidade de tal lei, não se pode prever em que momento ela será aplicando, ou seja, se os seus efeitos terão efeitos ex tunc ou ex nunc, ou outro, como jurisprudência do STF colacionado a seguir:"Sr. Presidente, voto pela procedência da presente ação, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais', contida na alínea a, do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do Estado do Rio Grande do Sul. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868, proponho aos colegas a restrição dos efeitos desta decisão, para não causar prejuízos desproporcionais. Como marco dessa limitação, sugiro que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir de 31-12-2004." (ADI 3.022, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-8-04, DJ de 4-3-05)
"Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06)
Por fim, como indicado pela ora impetrada o caso deve ser analisado a partir do momento em que a ora impetrante reuniu condições para se aposentar, qual seja, na data em que administrativamente foi lhe indeferido tal direito (fls.88). Recorreu de tal decisão em 19/01/2006, mas até a presente data seu recurso ainda não foi julgado.O que vale a dizer que, diante de todo o exposto, não há que se falar na não aplicação da Lei Complementar 14/82 (com redação nova dada pela Lei Complementar 93/02), mesmo porque não houve qualquer apreciação da Adin 2904, e de outra sorte, com a EC 47/05, questão suscitada pelo parecer ministerial.
Nesse sentido, como bem referido, no parecer Ministerial, a jurisprudência deste E. Tribunal:" MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 14, DE 26 DE MAIO DE 1982, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 93, DE 15 DE JULHO DE 2002. REQUISITOS COMPROVADOS PELA IMPETRANTE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO ABUSIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O fato da Lei Complementar Estadual nº 93, de 15 de julho de 2002, que alterou a redação do artigo 176, da Lei Complementar Estadual nº 14, de 26 de maio de 1982, encontrar-se pendente de julgamento, em ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, não infirma o direito da impetrante à obtenção da aposentadoria, pois estão comprovados os requisitos para tanto. 2. A ação direta de inconstitucionalidade, quando não concedida a liminar pelo STF, não tem o condão de negar o direito postulado com base na lei objeto da referida ação. 3. A aposentadoria especial de policial enquadra-se na atividade de risco, como previsto no artigo 40, § 4º da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. 4. Já existente lei complementar estadual, contemplando a aposentadoria especial de policial civil, não há como se negar o direito líquido e certo da impetrante, em sua pretensão mandamental, confirmando-se em definitivo a liminar concedida preambularmente." (MS 0339971-5 TJPR:7ª Câmara Cível em Composição Integral. Nro Acórdão:133. Relator: Ruy Francisco Thomaz. Data Julg.:31/10/2006. Dt Publicação:24/11/2006)
Face a tais considerações o voto é pela concessão da ordem, para que o pedido de aposentadoria da impetrante DAISY HERRERIAS ENDLER seja submetido a análise considerando-se o que estabelece a lei Complementar nº 93/2002.III - DISPOSITIVO:
ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da 7a Câmara Cível em Composição Integral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conceder a ordem nos termos do voto da Relatora.Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Antenor Demeterco Junior (Presidente), Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira, Ruy Francisco Thomaz e Guilherme Luiz Gomes.
Curitiba, 29 de janeiro de 2008.
ANA LÚCIA LOURENÇO
Relatora Convocada

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Acórdão
AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA Nº 407775-8, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
IMPETRANTE - SUZANA DE CAMARGO PEREIRA LOYOLA HERIDES.IMPETRADO - SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA E OUTRO.
RELATOR - Juiz convocado JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI.

MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 14/82 - REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 93/02 - INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - ATO ABUSIVO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE - CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança, n.° 407775-8, impetrado por SUZANA DE CAMARGO PEREIRA LOYOLA HERIDES, em face do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA e outro, pedindo o reconhecimento da aposentadoria especial, diante da negação da Diretoria Jurídica da Paraná Previdência, como consta às fls. 44, com base na Resolução n.° 130/2005, a qual tem direito, a impetrante por ocupar cargo policial civil.
Aduz em síntese, como demonstrado em fls. 36/37, que a ora impetrante tem como tempo total de contribuição, 25 anos, 01 mês, e 28 dias, até o dia 7 de junho de 2006, sendo o tempo exercido em cargo de natureza estritamente policial, mais de 20 anos, no período compreendido entre 15.05.85 até a presente data.
Afirma, dessa forma, que preenche os requisitos do art. 176, I, "b", da Lei Complementar 93/02, estando devidamente adequada ao caso, pois diante da ADIN apresentada pela Procuradoria Geral do Estado sobre esta Lei, não poderia se falar em inconstitucionalidade, na medida em que o Il. Ministro Sepúlveda Pertence, não apreciou de forma alguma a liminar, não havendo nenhum julgamento do mérito para afastar a aplicabilidade da mencionada Lei Complementar, sendo ratificada pelo Governo do Estado do Paraná ao STF: "a norma impugnada encontra-se em plena vigência".Juntou documentos fls. 16-73 dos autos.
Ausência de pretensão liminar.
A SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA prestou informações (fls. 86 e seguintes). Aduzindo em síntese que não se pode conceder a aposentadoria especial para o cargo de policia civil sob pena de infringir os ditames constitucionais, a partir da Emenda Constitucional 20/98 e 41/03, pois a partir destas o art. 40 da CF, exige tempo de serviço prestado exclusivamente em condições especiais, que não ocorreu neste caso, já que a ora impetrante se afastou em determinados períodos dessas atividades consideradas como prejudiciais à saúde ou integridade física; de modo que com base no mesmo dispositivo, somente a edição de Lei Complementar especifica poderá definir as condições para concessão de aposentadoria especial.
Aduz que por não haver direito líquido e certo a amparar a manutenção de uma aposentadoria não fundamentada no texto constitucional, deve ser denegado a ordem.Parecer pela Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela concessão da segurança pleiteada.É o relatório.
No Parecer Ministerial se nota o acerto na apreciação deste Mandado de Segurança, com profunda análise e corretas conclusões, ao reconhecer o direito liquido e certo da impetrante.Diante do indeferimento administrativo, SUZANA DE CAMARGO PEREIRA LOYOLA HERIDES impetrou este Mandado de Segurança para assegurar seu direito de aposentadoria especial, uma vez que de acordo com as fls. 36/37, cumpriu rigorosamente o disposto no Estatuto da Polícia Civil, Lei Complementar Estadual n.° 14, de 26 de maio de 1982, com redação dada pela Lei Complementar n.° 93, de 15 de julho de 2002 que assim dispõe:
Art. 176. O servidor policial civil será aposentado:
I- voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:(...)b) após 25 anos de contribuição, desde que conte pelo menos 15 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.
Às fls. 41/42, consta o Parecer de n.° 6666, que fundamentou o indeferimento de tal pedido, que expõe o seguinte:
"Com a edição da Resolução n.° 130/2005 do CONSELHO DIRETOR dispôs pela aplicação da Lei Complementar Federal n.° 51/85 como embasamento legal para a concessão de aposentadoria aos policiais civis." (fl. 41)
E assim dispõe:
"Art.1º - O funcionário policial será aposentado:
I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial;"(Lei Complementar n.° 51 de 20 de dezembro de 1985)
Ocorre que, não há que se discutir aplicação de tal lei neste caso, pois como mencionado nas próprias razões da Resolução 130/2005 para aplicação desta, pauta-se pela inconstitucionalidade da Lei Complementar n.°92/2002 que deu nova redação à Lei 14/1982, em seu art. 176; matéria que será analisada a seguir.A SECRETARIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA, expõe, em suas informações, às fls. 86/92, que anteriormente à Emenda Constitucional 20/98, a impetrante não perfazia os requisitos para a inativação, de modo a aplicar-se à sua situação, as disposições vigentes à época em que reuniu tais condições para a aposentadoria. Ou seja, deve atender às disposições constitucionais, incluindo as modificações inseridas pelas Emendas 20/98 e 41/03, que exigem idade mínima para concessão de aposentadorias aos servidores públicos.
Sustenta, que, diante de tal modificação constitucional, nos casos de aposentadoria especial, deve a sua concessão estar atrelada, aos incisos do art. 40, §4°, dentre eles serem as atividades exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e ainda, dependente de edição de lei complementar, ou seja, "esta norma possui eficácia condicionada, não se configurando antes que referido diploma legal lhe dê os devidos contornos e a torne apta para ingressar no mundo jurídico" (MADEIRA, José Maria Pinheiro. O Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 234 e 235, citado pela impetrada ao prestar informações). De modo, que deve a impetrante obedecer aos ditames constitucionais acima expostos.Como supra mencionado, o cerne da questão esta posta sobre a decretação ou não da inconstitucionalidade diante da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2.904), proposta pela Procuradoria Geral do Estado do Paraná, questionando o disposto na Lei Complementar n.° 14/82, no art. 176, incisos I, "a" e "b", II e III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n.° 93/02, ressaltando que o Il. Ministro Sepúlveda Pertence, até o presente momento, não manifestou qualquer apreciação do pedido de liminar para a suspensão da aplicação do dispositivo, se for o caso. Primeiramente, há que serem feitas algumas considerações, a ADIN 2904 foi proposta no dia 6 de junho de 2003, à época, em vigor as EC20/98 e EC41/03, que como mencionado pela ora impetrada, estipulava a requisitos mínimos expostos no caput do art. 40 da CF, e exercendo atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. E é exatamente neste ponto que materialmente a Ação questionada ataca:
"Enunciados, portanto, de manifesta colidência com a norma do §4° da Constituição da República, que, versando norma de observância obrigatória pelos Estados, somente admite a adoção de critérios diferenciado para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime previdenciário funcional nos 'casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade deferidos em lei complementar".
O que se deve evidenciar é que, a Constituição Federal passou por muitas emendas, tão logo que em 06 de julho de 2005, foi promulgada a EC 47/05, que modificou o aludido art. 40, § 4°, estando hoje, assim disposto:
"Art. 40, § 4°: É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividade de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integralidade física;"
Bem argumentado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça:
"É preciso ressaltar que a Emenda Consitucional n.° 47/2005, suprimiu a expressão "exclusivamente" do artigo 40, § 4°, da Constituição Federal. Em outras palavras, o fundamento de que a impetrante não cumpriu as condições estabelecidas para a aposentadoria voluntária, em razão de que não cumpriu o tempo "exclusivamente" sob condições especiais cais por terra."
De outra sorte, não deve-se descartar a Lei 93/02, por haver uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra ela, uma vez, enquanto não julgada, ela ainda vigora em nosso ordenamento jurídico, conclusão que se chega, pois, a Lei que trata das Ações de Inconstitucionalidade assim dispõe:
"LEI Nº 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
Desse modo, mesmo que decretada a inconstitucionalidade de tal lei, não se pode prever em que momento ela será aplicando, ou seja, se os seus efeitos terão efeitos ex tunc ou ex nunc, ou outro, como jurisprudência do STF colacionado a seguir:"Sr. Presidente, voto pela procedência da presente ação, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais', contida na alínea a, do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do Estado do Rio Grande do Sul. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868, proponho aos colegas a restrição dos efeitos desta decisão, para não causar prejuízos desproporcionais. Como marco dessa limitação, sugiro que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir de 31-12-2004." (ADI 3.022, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-8-04, DJ de 4-3-05)
"Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06)
Por fim, como indicado pela ora impetrada o caso deve ser analisado a partir do momento em que a ora impetrante reuniu condições para se aposentar, qual seja, 5 de julho de 2006, data em que administrativamente foi lhe indeferido tal direito. O que vale a dizer que, diante de todo o exposto, não há que se falar na não aplicação da Lei Complementar 14/82 (com redação nova dada pela Lei Complementar 93/02), mesmo porque não houve qualquer apreciação da Adin 2904, e de outra sorte, com a EC 47/05, questão suscitada pelo parecer ministerial.
Nesse sentido, como bem referido, no parecer Ministerial, a jurisprudência deste E. Tribunal:DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em Composição Integral, por unanimidade de votos, em conceder a segurança pretendida pela impetrante, nos termos do voto do Desembargador Relator. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 14, DE 26 DE MAIO DE 1982, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 93, DE 15 DE JULHO DE 2002. REQUISITOS COMPROVADOS PELA IMPETRANTE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO ABUSIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O fato da Lei Complementar Estadual nº 93, de 15 de julho de 2002, que alterou a redação do artigo 176, da Lei Complementar Estadual nº 14, de 26 de maio de 1982, encontrar-se pendente de julgamento, em ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, não infirma o direito da impetrante à obtenção da aposentadoria, pois estão comprovados os requisitos para tanto. 2. A ação direta de inconstitucionalidade, quando não concedida a liminar pelo STF, não tem o condão de negar o direito postulado com base na lei objeto da referida ação. 3. A aposentadoria especial de policial enquadra-se na atividade de risco, como previsto no artigo 40, § 4º da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. 4. Já existente lei complementar estadual, contemplando a aposentadoria especial de policial civil, não há como se negar o direito líquido e certo da impetrante, em sua pretensão mandamental, confirmando-se em definitivo a liminar concedida preambularmente. (MS 0339971-5 TJPR:7ª Câmara Cível em Composição Integral. Nro Acórdão:133. Relator: Ruy Francisco Thomaz. Data Julg.:31/10/2006. Dt Publicação:24/11/2006)Face as tais considerações o voto é pela concessão da ordem.
Do exposto:
Acordam os Senhores Juízes integrantes da 7a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conceder a ordem.O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador ANTENOR DEMETERCO JUNIOR, com voto, com ele votou a Senhora Juíza Convocada DILMARI H. KESSLER.

Curitiba, 26 de junho de 2007
João Domingos Küster Puppi
Juiz convocado

STF DECIDE ENCAMINHAR PARA O PLENO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL

2008-03-30T14:12:00.001-07:00

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE PROFERIU ACÓRDÃO RECONHECENDO A RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/1985, PARA O FIM DE CONCEDER APOSENTADORIA ESPECIAL A POLICIAL CIVIL DAQUELE ESTADO. A FAZENDA ESTADUAL INGRESSOU COM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, VISANDO REFORMA DA DECISÃO. A MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, RELATORA DO RECURSO NO STF, MANIFESTOU-SE NO SENTIDO DE QUE A LEI 51/1985 FOI RECEPCIONADA E QUE ERA CASO DE "REPERCUSSÃO GERAL", QUE DEMANDA DECISÃO DO PLENO DO STF, PARA CONFERIR O EFEITO VINCULANTE À DECISÃO.

TRANSCREVO ABAIXO ABAIXO A MANIFESTAÇÃO DA I. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA.

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11/02/2008 TRIBUNAL PLENO

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.110-1 ACRE

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECORRENTE : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO ACRE – ACREPREVIDÊNCIA
ADVOGADO : ANNA KARINA SANTIAGO MACHADO DE ALMEIDA
RECORRIDO : CARLOS ALBERTO DA SILVA
ADVOGADO : JOEL BENVINDO RIBEIRO E OUTRO(A/S)

EMENTA: Recepção pela Emenda Constitucional n. 20/1998 do art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/1985. Adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria a servidores cujas atividades não são exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Repercussão geral reconhecida.

DECISÃO: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os ministros Carlos Britto, Celso de Mello, Cezar Peluso e Eros Grau. Não se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

ÍNTEGRA DA MANIFESTAÇÃO DA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra acórdão do Tribunal de Justiça do Acre, nos termos seguintes:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. COMPATIBILIDADE COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.
1. Não apresentando a LC nº 51/85 nenhuma incompatibilidade ou conflito em relação à Constituição e suas respectivas emendas, essa norma foi por ela recepcionada e persiste no mundo jurídico.
2. Em homenagem ao princípio da continuidade da ordem jurídica, até que venha nova regulamentação sobre a matéria, persiste a aposentadoria especial prevista na LC nº 51/85, vez que as normas editadas sob a égide da Constituição anterior permanecem válidas e eficazes.
3. O servidor público, que exerceu cargo de natureza policial, e que os requisitos exigidos pela LC nº 51/85, tem direito à aposentadoria especial.
4. Precedentes da Corte: Acórdãos n°s. 3.382/2001 e 4.579/2004.
5. Recurso provido.” (fl. 119)

2. O Recorrente alega que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 40, § 4º, da Constituição da República, com a norma da Emenda Constitucional n. 20/1998.
Sustenta que o art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/1985, não teria sido recepcionado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, por adotar requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria a servidores cujas atividades não são exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

3. O tema constitucional tem relevância jurídica e ultrapassa o interesse das partes, pois diz respeito à revogação de dispositivo legal que disciplina a aposentadoria de uma das categorias com maior número de servidores públicos do País.

4. Pelo exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário, em razão do pleno atendimento do art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil e submeto-a à apreciação dos Pares deste Supremo Tribunal.

Brasília, 7 de dezembro de 2007.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

ACÓRDÃO ANULA ACUSAÇÃO DE PREVARICAÇÃO DE DELEGADO

2008-03-30T13:04:00.000-07:00

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus, No. 01155008.3/6-0000-000, da Comarca de Capão Bonito, em que é(são) IMPETRANTE(s) REGINALDO LUIZ DA SILVA, sendo PACIENTE(s) LÚCIO ANTÔNIO BARBOSA.

ACORDAM, em 6a Câmara do 3o Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão:

"ACOLHERAM EM PARTE O "WRIT" PARA ANULAR O PROCESSO DESDE A DENÚNCIA, INCLUSIVE. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento foi presidido pelo(a) Desembargador(a) RICARDO TUCUNDUVA e teve a participação dos Desembargadores MARCO ANTÔNIO, RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2008
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator

Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Voto n.° 8361
Habeas Corpus n.° 1.155.008-3/6
Comarca de Capíío Bonito
Impetrante: Reginaldo Luiz da Silva
Paciente: Lúcio Antônio Barbosa
Habeas corpus -Prevaricação (artigo 319 do Código Penal).

Prescrição da pena em abstrato não incidente na espécie por força dos artigos 319 e 109, inciso V, todos do Código Penal (prazo prescricional de 04 anos ainda não inspirado). Impossibilidade de reconhecer-se a prescrição com base na pena projetada. - Não reconhecimento da legalidade da omissão ~ Writ inadequado para julgamento de matéria que dependa de exame aprofundado da prova. Denúncia inepta — Falta de identificação do interesse ou do sentimento pessoal que teria motivado a omissão atribuída ao delegado de polícia, ora paciente.
Writ acolhido em parte para anular o processo desde a denúncia, inclusive.

Vistos.

I- O dedicado advogado Reginaldo Luiz da Silva impetrou habeas corpus em favor de Lúcio Antônio Barbosa, delegado de policia, sob o fundamento de que a denúncia contra este último ofertada é inepta na medida em que não descreve o alegado interesse ou sentimento pessoal do ora paciente, que teria motivado sua omissão na não lavratura de flagrante por receptação de Gilberto Cristian da Silva. O impetrante alegou, mais, haver falta de interesse processual para a persecução penal contra o ora paciente, em razão da incidência da prescrição sobre futura pena, que não será estabelecida no teto legal, de que o ato omissivo foi legal, pois cabe ao delegado de polícia decidir, discricionariamente, sobre a lavratura do flagrante, mormente em caso, como o dos autos, em que há suspeita do conduzido ser autor de furto oconido 08 dias antes e, conseqüentemente, de não haver flagrante de receptação.
Processado sem liminar (fls. 36), vieram aos autos as informações da autoridade impetrada (fls. 40/41) e o parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça, que propôs a concessão parcial do writ (fls. 43/47).

II- Segundo o próprio impetrante, a denúncia atribuiu ao paciente violação ao artigo 319 do Código Penal, para o qual a pena máxima fixada é de 01 ano de detenção.
Para ilícito com a pena nesse montante, o artigo 109, inciso V do Código Penal prevê lapso prescricional de 04 (quatro) anos. Conseqüentemente, não há se falar em prescrição pela pena em abstrato, estando o habeas corpus, nesse tópico, fadado ao insucesso.
Anote-se que esta Câmara tem afastado o antecipado reconhecimento da prescrição em hipótese para o qual a pena ainda é indeterminada:
"No que concerne ei prescrição, a tese dela vir a incidir na espécie parte da falsa premissa de já ser conhecida a pena que eventualmente seja imposta ao ora paciente. A espécie e o quantum da sanção estão diretamente relacionados ao que se colhe na fase instrutoria do processo penal
(artigo 59 do Código Penal)" (Habeas Corpus n.° 1.013.720-3/9).

III- No que concerne à legalidade da omissão, sua identificação depende de exame aprofundado dos fatos, para o que não é adequado o writ, conforme têm decidido nossas Cortes: o pedido de habeas corpus deve ser devidamente instruído com provas pré-constituídas que demonstrem ao Julgador a veracidade do fato que o impetrante aponta como ilegal e que configuraria, pelo menos em tese, constrangimento indevido, de tal forma que não evidenciada a coação alegada, não cabe outra solução que não a denegação da ordem, sem prejuízo de nova impe tração devidamente instruída " (RJDTACRIM 29/307).
Essa, aliás, é a orientação do Supremo Tribunal Federal: " a ação de habeas corpus - que possui rito sumarissimo - não comporta, em função de sua própria natureza processual, maior dilação probatória, eis que ao impetrante compete, na realidade - sem prejuízo da complementação instrutória ministrada pelo órgão coator-, subsidiar, com elementos documentais pré-consfiíinios. o conhecimento da causa pelo Poder Judiciário A utilização adequada do remédio constitucional do habeas corpus impõe, cm conseqüência, seja o wrii instruído, ordinariamente, com documentos suficientes e necessários à análise da pretensão de direito material nele reduzida. A existência de dúvidas fundadas, especialmente quando relativas à própria consumação da prescrição penal, impõe o indeferimento do pedido, sem prejuízo de sua renovação, uma vez suficientemente instruído com os elementos de informação necessários á descaracterizarão da incerteza constatada " (JSTF 161/311). Diversos são os arestos das Cortes Superiores nessa mesma linha de orientação: STF, Primeira Turma, HC 69727/SP, julgado aos 9.2.1993, Rei. Ministro Moreira Alves, DJ 12.3.1993, p. 03561; Segunda Turma, HC 69954/SP, julgado aos 13.4.1993, Rei. Min. Paulo Brossard, DJ 30.4.1993, p. 07564; STJ, Quinta Turma, HC 28905/RJ, julgado aos 4.9.3.2003, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 13.10.2003, p. 391; HC 26956/SP, julgado aos 253.2003, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 22.4.2003, p. 248, RHC 13552/RJ, julgado aos 3.12.2002, Rei. Min. Felix Fischer, DJ 10.3.2003, p. 250, HC 163877SP, julgado aos 19.6.2001, Rei Min. Jorge Scartezzini, DJ 25.2.2002, p. 414; HC 12696/SP, julgado aos 29.6.2000, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 19.4.1999, p. 149 e RHC 6531/RJ, julgado aos 1.7.1997, Rei Min. Cid Fraquer Scartezzini, DJ 8.9.1997, p. 45531; Sexta Turma, HC33636/BA, julgado aos 23.11.2004, Rei Min. Paulo Medina, DJ 7.3.2005, p. 349, HC 33141/MG, julgado aos 6.4.2004, Rei. Paulo Medina, DJ 3.5.2004, p. 217. HC 21886/RJ, julgado aos 15.8.2002, REI. Min. Fernando Gonçalves, DJ 2.9.2002, p. 250, HC 19041/SP, julgado aos 16.4.2002, Habeas corpus n" 1.155.008-3/6- Comarca de Capão Bonito 6." Câmara de Direito Crimina} - Relator: José Raul Gavião de Almeida, Min. Fernando Gonçalves, DJ 6.5.2002, p. 324 e HC 8260/RJ, julgado aos 18.3.1999, Rei. Min.Femando Gonçalves, DJ 19.4.1999, p. 174)".
Assim, nesse tópico impõe-se reconhecer a carência da ação de habeas corpus por falta de uma de suas condições, o interesse processual, que é identificado no binômio necessidade-adequação -a necessidade respeita à imprescindibilidade da tutela jurisdicional e a adequação à eleição da via apropriada à pretensão almejada (Enrico T. Liebman, em Manual de Direito Processual Civil, vol. I, pág. 41, Forense, Rio de Janeiro).

IV- Por outro lado, a leitura da denúncia (fls. 16/17) revela que o ora paciente foi denunciado porque deixou de praticar ato de ofício (lavratura de flagrante em caso de receptação) para "satisfazer interesse e sentimento pessoal*" não indicados. A não identificação do interesse ou sentimento pessoal que teria motivado a omissão prejudica o direito de defesa, consoante já assentou o Supremo Tribunal Federal:
"No Crime de prevaricação, inepta a denúncia que nao especifica o sentimento pessoal que anima a atitude do autor"(S ir — RHC - Rei. Décio Miranda - RTJ 111/288).

"Não è suficiente que a denúncia, cuidando de delito de prevaricação, afirme, genericamente, que o acusado agiu para a satisfação de interesse pessoal. E preciso que o especifique e consigne, de expresso, em que consistiu tal interesse, sob pena de inépcia "(TACRIM-SP - HC - Rei.
Camargo Sampaio - RT 578/361).
Assim, a hipótese é de inépcia da denúncia.
Ante o exposto, acolhe-se em parte o writ para anular o processo desde a denúncia, inclusive.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR

POLICIAL MILITAR NÃO PODE EXERCER POLÍCIA JUDICIÁRIA

2008-03-26T10:26:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO MAIS UMA DECISÃO JUDICIAL NO SENTIDO DE QUE POLICIAIS MILITARES ESTÃO IMPEDIDOS DE EXERCER ATIVIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL. ESTA ATIVIDADE É EXCLUSIVA DAS POLÍCIAS CIVIS, NO ÂMBITO ESTADUAL, E DA POLÍCIA FEDERAL, NA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

ENTENDO QUE O EXERCÍCIO INDEVIDO DESSA ATIVIDADE CARACTERIZA CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA, PREVISTO NO ARTIGO 328 DO CÓDIGO PENAL. APESAR DESSE CRIME ESTAR PREVISTO NO CÁPÍTULO DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ENTENDO QUE QUALQUER PESSOA QUE EXERÇA FUNÇÃO PARA A QUAL NÃO FOI INVESTIDA LEGALMENTE, MESMO SENDO SERVIDOR PÚBLICO DE OUTRA ESFERA ADMINISTRATIVA, DEVERÁ SER EQUIPARADO AO PARTICULAR NESTE CASO. ENTENTO QUE O LEGISLADOR AO UTILIZAR-SE DA EXPRESSÃO "PARTICULAR" QUIS REFERIR-SE ÀQUELE QUE NÃO ESTÁ INVESTIDO DAQUELA DETERMINADA FUNÇÃO PÚBLICA QUE LHE CONFERE O PODER/DEVER DE PRATICAR DETERMINADO ATO.

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Autos n° 064.07.024516-2
Ação: Busca E Apreensão/ Indiciário
Requerente: Serviço de Inteligência da Polícia Militar

Vistos, etc.
O Serviço de Inteligência da Polícia Militar requereu mandados de busca e apreensão nos endereços constantes no relatório informativo nº 23/AI/7ºBPM/07, aduzindo necessidade de investigar os possíveis estabelecimentos envolvidos com a receptação de materiais pertencentes às concessionárias públicas que foram furtados, tais como, fios, cobres, cabos, alumínio, registros, hidrantes, relógios.
Consultado, o Douto Promotor de Justiça opinou pelo deferimento do pedido, pelos motivos expostos no requerimento inicial.
É o breve relato, decido:
Dispõe o Código de Processo Penal, inciso II, do artigo 6º, que logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá apreender os instrumentos e todos os objetos relacionados ao delito.

A Constituição da República estabelece, porém, em seu artigo 5º, inciso XI, a limitação de que, sem o consentimento do morador, eventual busca domiciliar só poderá ser feita mediante autorização judicial.
E essa autorização é exigida exatamente para que o Estado exerça o controle de quem tem a competência para realizar tais atos, extremamente capazes de atingir a cidadania.
Quem é, pois, a autoridade competente para o caso sub judice?
Dispõe o art. 4º do CPP:
"Art. 4º. A polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria".
E, o art. 6º do mesmo Estatuto:
"Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
(...) omissis
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais."
Ora, as funções de polícia judiciária e, conseqüentemente, a apuração de infrações penais no âmbito estadual, de conformidade com o art. 144, § 4.º da Carta Magna e 106, I da CE, é atribuição exclusiva da Polícia Civil, dirigida por delegado de carreira, com formação específica para avaliar todos os aspectos jurídico-penais da investigação criminal; e à Polícia Militar exclusivamente o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (CF, art. 144, § 5.º; CE, art. 107, I). Jamais a realização de diligências invasivas como cumprimento de mandado de busca e apreensão, das quais pode resultar o indiciamento de pessoas e apreensão de propriedades privadas, situações em que o conhecimento de Direito e das garantias constitucionais é fundamental.
Embora em situações de calamidade, onde falte material humano adequado, e visando a defesa urgente dos princípios maiores da vida possa ser eventualmente concedido um mandado de busca e apreensão a ser cumprido pela Polícia Militar, no presente momento a situação está longe de configurar qualquer emergência, sendo a polícia civil competente e adequada para tratar do caso em apreço.
Assim, INDEFIRO o pedido de busca e apreensão na forma em que foi colocado, e determino a remessa dos autos à Polícia Civil, que deverá prosseguir a investigação conforme os ditames legais.
São José (SC), 13 de dezembro de 2007.
Roberto Márius Fávero

Juiz de Direito

DANO MORAL CONTRA DELEGADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO

2008-02-26T04:44:00.000-08:00

Processo Nº 583.00.2005.084750-0
28ª VARA CÍVEL DA CAPITAL

Vistos, etc... CESAR RICARDO DO NASCIMENTO, devidamente qualificado e representado nos autos do processo em epígrafe, ajuizou a presente “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS” em face de OSVALDO DE SENA, sustentando, em síntese, que: a) no dia 10 de março de 2005, se encontrava no exercício de suas funções de delegado de polícia no 4º Distrito Policial da Capital; b) por volta das 00:20 h., o Réu procurou o referido distrito policial para a lavratura de boletim de ocorrência de um furto de veículo; c) como faz com todos que “se socorrem desses serviços públicos”, pediu para o Réu aguardar, até que terminasse o que estava fazendo; d) após alguns minutos, o Réu adentrou local reservado aos funcionários do distrito policial e, prontamente, a ele foi solicitado que se retirasse e aguardasse a sua chamada; e) o Réu, afirmando ser advogado, passou a destratá-lo, proferindo frases “em tom jocoso, aviltante e grosseiro”; f) deu ao Réu voz de prisão por desacato, oportunidade em que foi provocado e xingado; g) a atitude do Réu causou “prejuízos na interrupção aos trabalhos de atendimento” na delegacia, além de lhe trazer “indisfarçável e imerecido desgaste; h) as atitudes do Réu lhe causaram dano na esfera moral; i) representou o Réu na esfera criminal pela agressão moral sofrida. Requereu, ao final, a procedência do pedido, para condenar o Réu no pagamento de quantia equivalente a 100 (cem) salários mínimos a título de danos morais (fls. 02/07). A inicial veio instruída com os documentos de fls. 09/18. Devidamente citado (fls. 25/26), o Réu apresentou sua contestação alegando, em sede de preliminar, que o patrono do Autor não estava habilitada a postular nos autos em razão da procuração juntada às fls. 08. No mérito sustentou, em síntese, que: a) “chegou ao 4º Distrito Policial minutos após a meia-noite do dia 10 de março” de 2005; b) no local dos fatos encontravam-se 2 (duas) pessoas, que aguardavam para ser atendidos, 2 (dois) funcionários da delegacia e o Autor; c) o Autor solicitou-lhe que aguardasse, juntamente com seu acompanhante, até ser atendido também; d) após 10 (dez) minutos, dirigiu-se até o balcão de atendimento da delegacia para se apresentar como advogado e outra vez o Autor pediu-lhe para aguardar a sua chamada; e) passados alguns minutos, percebeu que o Autor, de forma provocativa, agia em “desnecessária morosidade”, além dos demais funcionários estarem ociosos; f) em razão disso, aproximou-se do cartório da delegacia para reclamar do Autor; g) por não estar portando a carteira de identificação de advogado, recebeu tratamento incompatível com a “dignidade da advocacia”, sendo destratado e ameaçado de prisão; h) o Autor cerceou o seu direito de ser assistido por representante da Ordem dos Advogados do Brasil, no momento de sua prisão; i) foi algemado pelo Autor; j) o Autor somente o retirou da carceragem para colher seu depoimento por volta das 5:00 h.; l) não se encontrava alcoolizado; m) apenas houve uma acalorada discussão entre as partes; n) não houve xingamentos e ofensas; o) não está configurado o dano moral alegado pelo Autor; p) não houve desacato; q) o montante da condenação pleiteada é exorbitante. Ao final, requereu a improcedência do pedido e a condenação do Autor nos ônus da sucumbência e, subsidiariamente, em caso de condenação, a fixação da indenização dentro dos limites da razoabilidade (fls. 35/43). Em réplica (fls. 46/50), o Autor manifestou-se acerca da preliminar argüida pelo Réu, reiterou os argumentos expostos na exordial e rebateu as alegações de mérito apresentadas em sede de contestação. Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir (fls. 51), o Autor requereu a produção de prova oral (fls. 52), assim como o Réu (fls. 54). Em audiência preliminar, foi proposta a conciliação, sendo que a mesma restou infrutífera, restando o feito saneado com o afastamento da preliminar suscitada pelo Réu e a determinação da produção de prova oral (fls. 57/58). O Autor apresentou seu rol de testemunhas às fls. 60 e o Réu às fls. 74. Realizada a audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 77/78), a nova proposta de conciliação restou infrutífera e na mesma oportunidade foram ouvidos: o Autor, em depoimento pessoal, (fls. 79/80), 2 (duas) testemunhas arroladas pelo Autor (fls. 81/82 e 83/84) e 1 (uma) testemunha arrolada pelo Réu (fls. 85/86). Com o encerramento da instrução, o Autor apresentou suas alegações finais em memoriais às fls. 88/91 e o Réu, às fls. 93/100. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. O pedido é PARCIALMENTE PROCEDENTE. Para o deslinde da causa, mister se faz analisar se a conduta imputada ao Réu enquadra-se como ilícita na previsão do art. 186, do Código Civil em vigor. Vale dizer, há que ser identificado se a ação voluntária praticada pelo Réu violou um direito e causou dano ao Autor na esfera moral. Num primeiro momento, é de se identificar que a discussão entre as partes realmente existiu e está incontroversa nos autos. Por outro lado, num segundo momento, há que ser verificado como essa discussão se desdobrou e quais as suas conseqüências. Com efeito, da análise das provas carreadas aos autos, é de se reconhecer que o Autor foi atingido em sua honra profissional e pessoal perante terceiros em seu ambiente de trabalho e, por conseguinte, foi ferido em sua personalidade por atos cometidos pelo Réu. Caracterizado, pois, o dano moral sofrido pelo Autor. Neste sentido é a lição de Yussef Said Cahali (Dano moral. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 20.) ao conceituar o dano moral, in verbis: “Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumera-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, os traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral”. (Grifos nossos). Como é cediço, a pessoa que se dirige a outra com palavras ofensivas, numa série de atitudes desmedidas, por causa de acontecimentos que não autorizariam tais condutas, deve indenizar por danos morais, em face da desproporcionalidade de seus atos, que causaram angústia e humilhação. Sem adentrar em questão interna relativa ao órgão disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo o advogado tendo imunidade profissional, se ao exercer a sua profissão, excede os limites de sua imunidade e abusa de seu direito, acaba por causar danos a outrem, e obviamente deve reparar tais danos. Pois, a inviolabilidade do causídico, além de limitar-se ao exercício da profissão, não é absoluta, de tal modo que não o autoriza a ofender a honra das demais pessoas envolvidas no exercício de seu ofício, sejam elas a parte contrária, seu advogado, o representante do Ministério Público, o Delegado de Polícia, Servidores Públicos ou o Juiz. Neste diapasão, ainda é de se verificar que o Réu não portava a carteira de identificação e registro de advogado, o que no exato momento dos desdobramentos dos fatos impediu o Autor de constatar a veracidade de tal circunstância. No caso em tela, os documentos de fls. 09/18 demonstram a ocorrência do desacato por parte do Réu e demonstram também alguns detalhes de suas atitudes praticadas frente ao Autor. Já as testemunhas arroladas pelo Autor, em seus depoimentos (fls. 81/84), evidenciam à saciedade o ânimo do Réu em ofender o Autor e dão maiores detalhes dos excessos praticados. Nestes termos, restou configurada a intenção do Réu em desprestigiar a autoridade policial (Autor) através de desconsideração social, de descrédito à sua reputação profissional e pessoal, de humilhação e de constrangimento perante terceiros que se encontravam presentes no distrito policial. De outra banda, a única testemunha arrolada pelo Réu (fls. 85/86) nada trouxe aos autos no sentido de afastar a prática dos atos aqui analisados. Por tal razão, há que responder o Réu pelos excessos que cometeu com as atitudes praticadas em face do Autor. Dessa forma, cumpre traçar alguns parâmetros para a fixação do quantum indenizatório. Como é comezinho, embora para a fixação do valor do dano moral não se tenha parâmetros definidos ou preestabelecidos em lei, tendo o legislador deixado tal mister ao arbítrio dos Magistrados, que podem analisar as nuances e as peculiaridades de cada caso concreto, e fixar o quantum indenizatório de modo a não causar enriquecimento ou empobrecimento indevidos, alguns critérios têm sido apontados pela doutrina e jurisprudência como basilares de um arbitramento équo e justo, quais sejam: “a) grau de reprovabilidade da conduta ilícita; b) intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima; c) capacidade econômica do causador do dano; d) condições pessoais do ofendido” (SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 186). Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se pode ver das seguintes ementas: “Em se tratando de reparação civil por danos morais, deve-se atentar para as CONDIÇÕES DAS PARTES, a GRAVIDADE DA LESÃO, sua REPERCUSSÃO, a CULPA DO AGENTE e as CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS” (TJSP, Ap., 9ª Câm. Direito Público, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. em 18.03.1998, in JTJ-LEX 204/70). (Grifos nossos) “Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao GRAU DE CULPA, ao NÍVEL SOCIOECONÔMICO DOS AUTORES, e, ainda, ao PORTE DA EMPRESA recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp., 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 19.05.1998, in RSTJ 112/216). (Grifos nossos) “O arbitramento do dano moral é apreciado no inteiro arbítrio do Juiz, que, não obstante, em cada caso, deverá atender à REPERCUSSÃO ECONÔMICA dele, à prova da DOR e ao GRAU DE DOLO OU CULPA do ofensor” (TJSP, Ap., 1ª Câm., Rel. Des. Guimarães e Souza, j. em 02.04.1996, in RT 730/206). (Grifos nossos) No caso concreto, o grau de reprovabilidade da conduta do Réu é evidente e de patamar considerável; a ofensa à honra do Autor restou caracterizada e potencializada por ter sido presenciada por terceiros nas dependências do distrito policial; o Réu, ademais, é advogado com capacidade financeira, do mesmo modo que o Autor, que é delegado de polícia, ambos operadores do Direito. Destarte, levando em consideração tais parâmetros, bem como as demais circunstâncias fáticas, arbitro em 20 (vinte) salários mínimos o valor da indenização pelos danos morais sofridos pelo Autor, quantidade esta condizente com a realidade social do país e amparada na razoabilidade e proporcionalidade da aplicação da condenação. Ante todo o exposto e pelo mais que consta dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para que o Réu pague ao Autor a quantia equivalente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do efetivo pagamento, a título de indenização por dano moral. Arcará o vencido, em razão da sucumbência, com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

P. R. I.

São Paulo, 01 de fevereiro de 2008.

Eduardo Almeida P. Rocha de Siqueira

Juiz de Direito

ACÓRDÃO SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL

2008-01-15T03:32:00.000-08:00

ACÓRDÃO
(00900855)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n. 331.957-5/4-00, da Comarca de SÃO CARLOS, em que é recorrente o JUÍZO “EX OFFICIO”, sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI (Presidente, sem voto), RICARDO LEWANDOWSKI e ANTONIO RULLI.

São Paulo, 09 de novembro de 2005.

SIDNEI BENETI
Relator

Voto n. 18.284
APELAÇÃO CÍVEL N. 331.957-5/4-00 – SÃO CARLOS
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SEBASTIÃO ADEMIR FIORELLI
Sentença: Cássio Ortega de Andrade

POLICIAL CIVIL – APOSENTADORIA ESPECIAL – Direito reconhecido – LC n. 51/85 recepcionada pela EC 20/98 – Atividade policial que é exercida sob condições especiais – Negado provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

1. A sentença (fls. 153/157) concedeu a segurança impetrada pelo ora Apelado determinando “à autoridade coatora a concessão da aposentadoria especial requerida pelo impetrante, desde 30/01/2002, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. Deverá a Fazenda Pública do Estado de São Paulo pagar ao impetrante o valor correspondente aos seus vencimentos desde a suspensão de sua prestação laboral, desde que posteriores ao ajuizamento do pedido (23/04/01)” (fls. 157).

2. A Fazenda apelou (fls. 162/167) visando à reforma da sentença e à improcedência da ação, alegando, em síntese: a) inexistência de direito líquido e certo; b) ausência de juntada dos documentos necessários que certificariam o tempo de serviço público bem como da liquidação de tempo de serviço.

3. A apelação foi processada adequadamente (fls. 168), recebendo a resposta do apelado (fls. 169/171).

Os autos foram recebidos no Gabinete do Relator no dia 18.10.2005 em meio à distribuição extraordinária de cerca de 1.000 processos a cada Desembargador, sendo o voto elaborado no dia 19.10.2005.

É o relatório.

4. Sem razão a apelação interposta pela Fazenda, pois o Impetrante faz jus à aposentadoria especial, pouco importando que tenha entrado em inatividade posteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998.

5. É clara a ressalva contida no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, já com a redação trazida pela mencionada Emenda Constitucional n. 20/98, no sentido de que: “é vedada a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” (grifamos).

6. A Lei Complementar n. 51/85 estabelece os critérios a serem observados na aposentadoria do funcionário policial, prevendo o seu art. 1º: “O funcionário policial será aposentado: I – voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.”

Tendo o impetrante comprovado, efetivamente, o cumprimento de “30 anos, 00 meses e 02 dias” de tempo de serviço (fls. 15), faz jus à aposentadoria especial porque expressa a recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela redação da EC n. 20/98 diante da ressalva citada, (§4º, art. 40, CF) que prevê o acatamento de legislação complementar reguladora das atividades que lidem com prejuízo à saúde ou à integridade física, tal como se verifica com o exercício da atividade policial.

7. Ademais, julgado proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou com a seguinte orientação: “Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há idade mínima exigida, para a concessão de aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional considerada insalubre, penosa ou perigosa, desde que preencham o requisito do tempo de serviço pertinente.” (REsp n. 158.996-SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 07.11.2000).

O mesmo julgado supra citado menciona, ainda, os seguintes precedentes daquele mesmo C. Tribunal Superior, proferidos em casos análogos ao presente: “Previdenciário. Aposentadoria Especial. Limite de idade – A atividade exercida no setor de energia elétrica, reconhecida como perigosa pela legislação, durante vinte e cinco anos, confere ao eletricitário direito à aposentadoria especial, sendo desnecessária a observância da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos – Recurso desprovido. (REsp 159.086/MG, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU de 18.05.1998)”; “Previdenciário. Aposentadoria especial. Eletricista. Limite mínimo de idade. Atividade insalubre. Decreto 53.831/64. 1. A Lei 8.213/91, art. 57, não exige idade mínima para a concessão da aposentadoria especial, àqueles que exerçam atividade profissional sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2. Por força da Lei 8.213/91, art. 152, aplica-se ao caso a listagem de serviços sujeitos a Aposentadoria Especial inserida no Decreto n. 53.831/64, cujo trabalho realizado pelo eletricista encontra-se incluso, considerado como insalubre. 3. Recurso conhecido e não provido.” (REsp 159.055/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJU de 01.03.1999). “Previdenciário. Aposentadoria especial. Atividades perigosas, insalubres e penosas. Idade mínima de 50 (cinqüenta) anos. Não exigibilidade. Eletricista. Aposentadoria especial. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. 1. Tendo sido revogada toda a legislação anterior à Lei n. 5.890/73, inclusive o Decreto n. 53.381/64, e não prevendo a Lei n. 8.213/91 e nem o seu Decreto regulamentador (n. 611/92) a idade mínima de 50 anos, este requisito é inexigível para a concessão de aposentadoria especial aos eletricitários que, ao perfazerem 25 anos de serviço, têm direito ao benefício. Precedentes. 2. A comprovação do trabalho sob condições de salubridade e/ou periculosidade demanda reexame de prova. Incide, pois, no presente caso, o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Acórdão recorrido confirmado. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp 176.594/MG, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 10.04.2000).”

8. Pelo exposto, nega-se provimento à apelação da Fazenda e ao reexame necessário.

SIDNEI BENETI
Desembargador Relator

SENTENÇA SOBRE DANO MORAL PRATICADO CONTRA DELEGADO

2007-12-04T07:00:00.000-08:00

Publico abaixo sentença relativa a dano moral sofrido por um Delegado de Polícia, no exercício de suas atribuições, quando sofreu injusta representação por parte de um policial militar, orientado por seu superior, o Oficial PM Ricardo Domingos Júnior. Segundo nos informou o autor da ação, a sentença já transitou em julgado e o valor da condenação já foi depositado, devidamente acrescido dos juros, correção monetária e honorários advocatícios.

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PROCESSO NÚMERO 583.00.2005.114799 DA 9ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL (FÓRUM JOÃO MENDES JUNIOR)

SENTENÇA NA ÍNTEGRA

VISTOS.

CARLOS MIRANDA MENDES move a presente ação em face de LUIZ CARLOS PEREIRA DOMINGUES e RICARDO DOMINGOS JÚNIOR, pretendendo que os réus sejam condenados a pagar-lhe indenização por dano moral. O autor, delegado de polícia, alega que sofreu indevida representação por parte do primeiro co-réu, apoiado pelo segundo, onde lhe foi imputada a prática de crime, apurada em inquérito policial com grande desgaste emocional para si. Refere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público. Os réus resistem ao pedido, a fls. 70, com preliminares de ilegitimidade passiva de Ricardo e de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, a alegam que os policiais militares se limitaram a relatar fatos presenciado os à autoridade competente, conduta insuficiente para ensejar sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Há réplica. É o relatório. DECIDO. A lei civil prevê a possibilidade de indenização por dano moral, com respaldo expresso em norma constitucional. Rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. O autor move ação de indenização por causa do sofrimento moral decorrente da representação e do inquérito policial que se seguiu. Apenas com representante é responsável pelos danos diretamente relacionados a essa conduta. Acolho a preliminar de ir legitimidade passiva manejada por Ricardo. Examino o mérito. Ocorreu o Luiz Carlos formulou representação contra o autor, através de documento a fls.20, em que acusou o delegado de polícia da prática de crime de prevaricação. Ora, a acusação da prática de crime precisa ser responsável. É fundamental que tenha respaldo em fatos concretos que possam ser razoavelmente demonstrados. Se essa conduta é exigível do particular, tanto mais é exigível do policial-militar quando se disponha a elaborar notícia de crime praticado por delegado de polícia. Ambos agentes do poder público. Ambos encarregados de zelar pela lei e pela ordem. O pedido de arquivamento do inquérito policial instaurado contra o autor revela que não foi demonstrado fato relevante. Relevante não é a ordem de buscar testemunha que abandonou a delegacia de polícia durante a lavratura da ocorrência. Existe dano moral, que deve ser indenizado. Para fixação do valor a ser suportado pelo réu, levo em consideração as condições pessoais das partes. Aquele é policial militar e a fixação de indenização vultosa eliminaria a possibilidade de execução. O pedido revela claramente o caráter meramente satisfativo, em que a prestação jurisdicional tem valor maior do que a condenação pecuniária. Isto posto, JULGO EXTINTO o processo, sem apreciação de mérito, em relação ao co-réu Ricardo Domingos Júnior, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Condeno o autor a pagar-lhe honorários de advogado, que fixo em R$ 500,00. JULGO PROCEDENTE o pedido formulado em face do co-réu Luiz Carlos Pereira Domingues, para condená-lo ao pagamento da importância de R$ 5.000,00, corrigida a partir desta sentença e acrescida de juros de 12% ao ano a partir da citação. Despesas pelo réu sucumbente, que condeno ao pagamento de honorários de advogado em favor do autor, também de R$ 500,00.

P. R. I.

São Paulo, 20 de julho de 2006.

LUCILA TOLEDO P. DE BARROS PADILHA

Juíza de Direito

SENTENÇA SOBRE GREVE DE SERVIDOR PÚBLICO

2007-11-06T04:53:00.000-08:00

Para conhecimento geral, transcrevo decisão do STJ sobre greve no serviço público.

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SS 1.7731.

Em razão da grave geral deflagrada pelos servidores do Incra a partir de21/05/2007, Mariley Conceição de Almeida Leite e os Sindicatos dos Servidores Públicos Federais do Amapá, da Bahia, de São Paulo, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul, do Paraná e do Rio Grande do Norte impetraram mandados de segurança coletivos, objetivando impedir descontos nos vencimentos de seus filiados em virtude da adesão ao movimento grevista.Os MM. Juízos Federais da 1ª Vara do Amapá (MS n. 2007.31.00.001518-9), da 16ª Vara da Bahia (MS n. 2007.33.00.013000-0), da 1ª Vara de Mato Grosso (MS n. 2007.36.00.009523-8), da 15ª Vara do Distrito Federal (MS n. 2007.34.00.020899-3) e da 3ª Vara de Santa Catarina (MS n.2007.72.00.006664-4) deferiram os pedidos de liminar, afastando qualquer desconto dos salários dos servidores grevistas. Houve ainda a concessão de liminares, para o mesmo fim, por parte dos Desembargadores Relatores dos Agravos nºs 2007.04.00.023404-2 (TRF 4ª Região), 2007.04.00.019213-8 (TRF 4ª Região) e 2007.05.00.061232-4 (TRF 5ª Região). Contra as decisões proferidas pelos Magistrados de 1º grau, o "Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária-Incra" manifestou pedidos de suspensão perante as Presidências dos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 4ª Regiões, que os indeferiram por não entender presentes os requisitos a sua concessão.Daí o presente pedido de suspensão, apresentado pelo Incra com base nos artigos 13 da Lei 1.533/51, 4º, caput e § 1º e 2º, da Lei n. 4.348/64, e 4º, caput e § 8º, da Lei 8.437/92. Apontando lesão à ordem e à economia públicas, aduz o requerente, em suma, que "o óbice ao desconto dos dias parados propicia a que a greve seja exercida sem regulamentação específica, podendo abranger a totalidade dos servidores da autarquia, estimulando a que os grevistas se recusem a negociar, postergando a paralisação (recebendo sem trabalhar), o que repercutirá na prestação dos serviços públicos indispensáveis".2. Em despacho de 27.7.2007, o Ministro Peçanha Martins, Vice-Presidente desta Casa, apreciando hipótese idêntica à presente, ao deferir o pedido de suspensão assim se manifestou: "A suspensão de liminar é medida excepcional e sua análise restringe-se à verificação da lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas. Ressalte-se, de início, que a ordem jurídica não se encontra entre esses valores. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "a expedita via da suspensão de segurança não é própria para a apreciação de lesão à ordem jurídica. É inadmissível, ante a sistemática de distribuição de competências do Judiciário brasileiro, a Presidência arvorar-se em instância revisora das decisões emanadas dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais" (AgRg naSS n. 1.302/PA, relator Ministro Nilson Naves).Vislumbra-se no caso, todavia, risco de grave lesão à economia pública. Com efeito, o entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que o direito de greve, constitucionalmente assegurado aos servidores públicos, não importa, necessariamente, na paralisação dos serviços sem o conseqüente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao serviço (Resp 402674/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ em 24/02/03; MS 8054/DF, Rel. Min. HamiltonCarvalhido, DJ em 19/12/02, e MS 3449/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ em13/10/97, dentre tantos outros). Entendimento diverso implicaria, exatamente, no reconhecimento da legalidade da própria greve, com exame de mérito estranho aoâmbito do pedido de suspensão. Ressalte-se que a Corte Especial, ao apreciar o AgRg na SS 1.363/PR, confirmou decisão exarada pelo em. Ministro Edson Vidigal, então Presidente desta Casa, que deferiu pedido idêntico ao formulado na presente medida".3. Diante do exposto, defiro o pedido, a fim de suspender os efeitos das decisões concessivas de liminar, proferidas nos autos do MS n. 2007.31.00.001518-9, em curso perante a 1ª Vara Federal do Amapá; do MS n. 2007.33.00.013000-0, em curso perante a 16ª Vara Federal da Bahia; do MS n. 2007.36.00.009523-8, em curso perante a 1ª Vara Federal de Mato Grosso; do MS n. 2007.34.00.020899-3, em curso perante a 15ª Vara Federal do Distrito Federal, do MS n. 2007.72.00.006664-4, em curso perante a 3ª Vara Federal de Santa Catarina, do Ag. n. 2007.04.00.023404-2 (TRF 4ª Região), do Ag. n.2007.04.00.019213-8 (TRF 4ª Região) e do Ag. n. 2007.05.00.061232-4 (TRF 5ª Região), até o trânsito em julgado das ações mandamentais.

Comunique-se, com urgência, aos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 4ª e 5ª Regiões e aos Juízos Federais acima citados.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 22 de agosto de 2007.

Ministro Barros Monteiro

Presidente

Fonte: Revista Consultor Jurídico. Acesso em: 29 de agosto de 2007.

MANDADO DE INJUNÇÃO SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL

2007-09-11T14:37:00.000-07:00

Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF (Transcrições)(v. Informativo 442) MI 721/DF*
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RELATÓRIO: A impetrante é servidora do Ministério da Saúde, lotada na Fundação das Pioneiras Sociais – Sarah Kubitschek, em Belo Horizonte. Afirma exercer, desde 22 de outubro de 1986, a função de auxiliar de enfermagem na instituição referida, atuando em ambiente insalubre. Evoca o disposto no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal para ressaltar que a inexistência de lei complementar vem inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria, implementado o período consentâneo com o desgaste decorrente do contato com agentes nocivos à saúde, com portadores de moléstias infecto-contagiosas humanas e materiais e objetos contaminados. Então, pleiteia seja suprida a lacuna normativa, asseverando o direito à aposentadoria especial, em virtude do trabalho, por mais de 25 anos, em atividade considerada insalubre. Sucessivamente, requer a observância do regime geral de previdência social, vindo-se, alfim, a condenar o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Solicita o reconhecimento do direito à justiça gratuita, juntando à inicial os documentos de folha 9 a 19. A autoridade impetrada reportou-se a informações elaboradas pela Advocacia-Geral da União. Em síntese, de acordo com a peça encaminhada, o Estado pode optar por não aprovar uma lei complementar, até pelo temor de que as exceções sejam tantas que se tornem regras. A Procuradoria Geral da República emitiu o parecer de folha 93 a 98, pelo não-cabimento do mandado de injunção. Eis a síntese da peça:Mandado de injunção. A simples remissão à definição em lei complementar, inscrita no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, não cria direitos subjetivos à aposentadoria, nos casos de atividades insalubres, penosas ou perigosas. Inexistência de obrigatoriedade do legislador derivado editar a norma regulamentadora da matéria. Atribuição de mera faculdade ao poder público. Inviabilidade do writ impetrado. O juízo político acerca da conveniência e oportunidade da edição da lei complementar pleiteada não pode ser substituído pela força da decisão judicial, sob pena de invasão desautorizada da esfera de atuação dos demais poderes da República. Lancei visto no processo em 28 de agosto de 2005.É o relatório.VOTO: A existência de disposições constitucionais dependentes de regulamentação levou o constituinte de 1988, em passo dos mais salutares, a prever, no artigo 5º da Carta Federal, o mandado de injunção, fazendo-o mediante preceito a sinalizar a eficácia da impetração, tendo em conta o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Tratando-se de ato omissivo de autoridade ou órgão submetidos à jurisdição do Supremo, a este cabe processar e julgar originariamente o mandado de injunção. É o que decorre do teor da alínea "q" do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:(...)q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (...)A natureza da citada ação constitucional – mandado de injunção –, procedente a causa de pedir versada na inicial, leva o pronunciamento a ganhar contornos mandamentais, a ganhar eficácia maior, a ponto de viabilizar, consideradas as balizas subjetivas da impetração, o exercício do direito, da liberdade constitucional ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Eis que surgiu, no cenário normativo-constitucional, o instrumento capaz de revelar a lei fundamental como de concretude maior, abandonada visão simplesmente lírica. Pois bem, na redação primitiva, a Carta de 1988, ao dispor sobre a aposentadoria dos servidores públicos, previa, ao lado das balizas temporais alusivas à jubilação espontânea, a possibilidade de lei complementar estabelecer exceções. Confira-se com o preceito: Art. 40. O servidor será aposentado:(...)III - voluntariamente:a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;(...)c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço; (...)§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.(...)Com a Emenda Constitucional nº 20/98, afastou-se a óptica míope do sentido do verbo "poder" - considerado o tempo, futuro do presente, "poderá" -, para prever-se, no § 4º do artigo 40 da Carta, que: § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. Tal afastamento foi mantido pela Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, que deu nova redação ao citado § 4º:§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência;II - que exerçam atividades de risco;III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.Então, é dado concluir que a jurisprudência mencionada nas informações sobre a existência de simples faculdade ficou, sob o ângulo normativo-constitucional, suplantada. Refiro-me ao que decidido no Mandado de Injunção nº 484-6/RJ, citados os precedentes formalizados quando do julgamento dos Mandados de Injunção nºs 425-1/DF e 444-7/MG. Em síntese, hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Permaneceu a cláusula da definição em lei complementar. Assento, por isso, a adequação, da medida intentada. Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica a situação da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente. Assim está autorizado pela norma do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal:LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa. Revela-se próprio, ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é estrito e está na Carta da República. Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata. Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de injunção no cenário jurídico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo. É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos tribunais do trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que, consoante prevê o § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho. Está-se diante de situação concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separação dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção. Embora sejam tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim não se chegou à casa do milhar na impetração dos mandados de injunção.

No caso, a dificuldade não é maior, porquanto é possível adotar-se, ante o fator tempo e à situação concreta da impetrante, o sistema revelado pelo regime geral de previdência social.

O artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício."

A impetrante conta com 25 anos de serviços prestados, atendendo à dilação maior prevista na Lei nº 8.213/91. Julgo parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que cogita o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

ACÓRDÃO

2007-08-20T12:48:00.000-07:00

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n. 445.520-5/7-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado LAERTE IDALINO MARZAGÃO JÚNIOR:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, CONTRA O VOTO DO TERCEIRO JUIZ. SUSTENTOU ORALMENTE O DR. LUCIANO ANDERSON DE SOUZA.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LINEU PEINADO (Presidente, sem voto), OSVALDO MAGALHÃES e CORRÊA VIANNA.

São Paulo, 06 de fevereiro de 2007.
VERA ANGRISANI
Relatora

VOTO n. 1524
APELAÇÃO CÍVEL N. 445.520.5/7-00 (COM REVISÃO)
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: LAERTE IDALINO MARZAGÃO JÚNIOR
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.

Impetrante removido de Departamento.
Ausência de motivos que justifiquem a remoção,
uma vez que esta tem de ser resultado de um
processo lógico, fundado em razões técnicas e
administrativas. Direito líquido e certo violado.
Sentença mantida. Recurso voluntário e
reexame necessário improvidos.

I – Trata-se de Apelação Cível interposta pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO em Mandado de Segurança impetrado por LAERTE IDALINO MARZAGÃO JÚNIOR, objetivando afastar o ato de remoção perpetrado pelo DD. DELEGADO GERAL DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de que possa retornar à condição de Delegado de Polícia classificado no Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa da Polícia Civil de São Paulo.
A sentença de fls. 102/112, cujo relatório se adota, concedeu a segurança, sob o fundamento de que há nos autos indícios que apontam ter havido uma distorção de critérios na remoção do Impetrante, buscando puni-lo por pretender investigar atos de policiais civis.
Recorre a Fazenda Pública, inconformada, requerendo a reforma da r. Sentença, sustentando que a remoção ou transferência não apresentou qualquer caráter de punição, atendendo ao interesse público, plenamente ajustado ao poder discricionário da Administração, visto que ao funcionário não estava garantida a inamovibilidade. Alega que inexiste direito líquido e certo ao provimento impetrado de permanecer no departamento de onde foi removido. Sustenta ainda que a autoridade impetrada nada mais fez do que dispor de seu poder hierárquico de organizar e reorganizar os serviços públicos, dentre os quais se insere o poder de lotar e relotar servidores (fls. 138/142).
Foram apresentadas contra-razões às fls. 144/156.
A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de apreciar o mérito da pretensão recursal, conforme fls. 163/164.

É o breve relatório.

II – Faz jus o impetrante à segurança pleiteada.
Pelos documentos acostados aos autos é certo que o impetrante foi removido do DHPP para o DECAP (fls. 24).
Conforme o parágrafo único do art. 56 da Lei Complementar Estadual n. 180, “a remoção “ex officio” somente será procedida em caso de comprovada necessidade de serviço”.
Conforme exposto na r. Sentença do juízo “a quo”, “a discricionariedade na remoção “ex officio” não significa que a autoridade impetrada possa “reclassificar” delegados de polícia como bem entender, transferindo-os de uma unidade administrativa da Secretaria de Segurança para outra da mesma Secretaria sem considerar se tal transferência atende ou não aos interesses do serviço de segurança pública.” Continua o I. Magistrado, “a remoção tem de ser, necessariamente, resultado de um processo lógico, fundado em razões técnicas e administrativas.”
Assim dispõe Hely Lopes Meirelles sobre a matéria: “Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido” (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 32a ed., Malheiros, pg. 118).
Cabe à Administração, ao efetuar a remoção de funcionário público, motivar a sua decisão. Sendo que, como bem salientou o MM. Juiz “a quo”, os argumentos não podem ser por demais genéricos, uma vez que, se assim fosse, toda e qualquer remoção “ex officio” estaria previamente justificada. A experiência do impetrante na função para a qual foi removido também não justifica o ato, já que menos especializada que a desempenhada originalmente.
Portanto, a remoção do impetrante foi realizada em contrariedade aos ditames legais, já que os motivos apresentados pela autoridade impetrada não a justificam.
Dessa forma, resta configurado o direito líquido e certo do impetrante ao retorno à condição de Delegado de Polícia classificado no Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa da Polícia Civil de São Paulo.
Por conseguinte, deve ser mantido o r. decisório posto em combate.
Isto posto, nega-se provimento aos recursos.
VERA ANGRISANI
Relatora

SENTENÇA M.S. - DECAP II

2007-08-20T06:18:00.000-07:00

Processo nº 1.597/05 (053.05.029791-7)

EMENTA: Mandado de Segurança Impetrante: LUIZ BEZERRA DA SILVA. Adv.: Ronaldo Tovani. Impetrados: Diretor do Departamento de Polícia Judiciária da Capital – DECAP. Remoção – Delegado de Polícia – Remoção imotivada – Falta de aprovação do Conselho Superior da Polícia.

SENTENÇA

Vistos.

O impetrante, Delegado de Polícia de 1ª Classe, prestava serviço no 32º Distrito Policial – Itaquera, como Delegado Titular, há quase dois anos. Em 08/11/2005 foi removido, de ofício, para prestar serviços no Centro de Integração e Cidadania da 7ª Delegacia Seccional de Polícia, na divisa com Itaquaquecetuba, onde não existem escrivão, cartório, inquéritos, "enfim, não existe nem se faz nada ali que tenha qualquer relação com a prática de atos de Polícia Judiciária", o que é humilhante. Aduz que o Ministério Público apura denúncia de que 23 delegados de classe especial recebem sem trabalhar, ou seja, por questões políticas e até pessoais, estariam sem função na corporação e recebendo sem trabalhar, o que no jargão policial se denomina "NASA", para a qual vão aqueles que desagradam seu superior, por trabalhar mal ou por trabalhar bem, mas em desacordo com os interesses políticos e/ou pessoais da chefia. Atribui sua remoção ao fato de que, no dia anterior, em trabalho de rotina decorrente de denúncia anônima, oficiou à gerência de dois bingos para que exibissem licença de regular funcionamento. Sustenta que a remoção de Delegado de Polícia, ainda que dentro do mesmo município, somente é possível a pedido ou por manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil (Constituição Estadual, artigo 140, § 3º), sendo inconstitucional o artigo 36 da Lei Orgânica da Polícia (LC estadual nº 207/79), que subordina a remoção por interesse do serviço à aprovação de ? do Conselho, quando for "de um para outro Município". Ainda que assim não fosse, são vedadas as remoções inadequadas, ou arbitrárias, ou punitivas, e no caso a remoção não foi motivada pelo interesse público, mas com desvio de finalidade. Quer ser reintegrado no posto anterior. Sem liminar, o impetrado prestou informações, a suscitar preliminar de falta de interesse de agir, porque o impetrante não foi afastado do cargo de Delegado de Polícia, e ausência de direito líquido e certo. No mérito, sustenta que não houve remoção, mas apenas movimentação, e por interesse público justificado, e o impetrante busca interesse pessoal; não se trata de unidade fictícia para onde ocorreu a designação (fls. 49/61). O Ministério Público opinou pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. Concedo a segurança. Rejeito as preliminares, que se confundem com o mérito, conforme será exposto. Disciplinam a remoção o Estatuto Funcionários Públicos Estaduais (Lei 10.261/68, artigos 43 e 44); a Lei Complementar Estadual n. 180/78 (artigos 56 e 57); e a Lei Complementar Estadual n. 207/79 (Lei Orgânica da Polícia, artigos 36 e 37). Dispõe a LC 180/78, a respeito da transferência e da remoção: Art. 54. Transferência é a passagem de cargo ou função-atividade de uma para outra unidade do mesmo Quadro ou de Quadros diversos, respeitada a lotação a que se refere o artigo 44 desta lei complementar. Art. 55. A transferência poderá ser feita a pedido ou «ex officio», atendida sempre a conveniência do serviço. Parágrafo único - Vetado. Art. 56. A remoção, que se processará a pedido do funcionário ou «ex officio», só poderá ser feita de uma para outra unidade administrativa da mesma Secretaria, respeitada a lotação. Parágrafo único. A remoção «ex officio» somente será procedida em caso de comprovada necessidade de serviço. Relativamente aos cargos policiais, assim dispõe a LC 207/79: Art. 37. A remoção dos integrantes das demais séries de classes e cargos policiais civis, de uma para outra unidade policial, será processada: I – a pedido; II – por permuta; III – no interesse do serviço policial. Art. 36. O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro Município: I – a pedido; II – por permuta; III – com assentimento, após consulta; IV – no interesse do serviço policial, com aprovação de ? (dois terços) do Conselho da Polícia Civil. Claro que qualquer movimentação, dentro ou fora do município, não sendo a pedido, quase sempre acarreta graves transtornos para o servidor e para sua família: escola dos filhos, clubes, oficinas de serviços a que já acostumados etc – ainda que a Administração forneça meios para adequar a situação e amenizar o desconforto. Em qualquer das hipóteses elencadas, sobreleva o interesse público, a conveniência da Administração. Daí a necessidade de razoável motivação do ato, em obséquio aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, artigo 37), cujo atendimento visa coartar eventuais perseguições ou interesses outros, que não públicos, abuso de poder ou desvio de finalidade. No caso específico de Delegados de Polícia, a Lei Orgânica impõe uma restrição à Administração: a aprovação qualificada do Conselho, em coerência, aliás, com o que está no artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual: § 3º A remoção do integrante da carreira de Delegado de Polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da lei. Delegado de Polícia é autoridade, vale dizer, representa o poder público dentro de certo território; embora integrante do Executivo, desempenha atividade de polícia judiciária. Por isso o cuidado dedicado pelo Constituinte Estadual relativamente à sua movimentação, sem distinguir se dentro ou fora do município. Na hipótese dos autos, (a) não ouvido o Conselho Superior da Polícia Civil; (b) não está devidamente motivado o ato atacado; (c) inexigível do impetrante a produção da prova diabólica: afirmou na inicial que o Centro de Integração e Cidadania da 7ª Delegacia Seccional de Polícia é virtual, dado que existem escrivão, cartório, inquéritos, "enfim, não existe nem se faz nada ali que tenha qualquer relação com a prática de atos de Polícia Judiciária”; o impetrado negou tais afirmações, mas não juntou aos autos, como lhe competia, nenhum documento em sentido contrário. Inconteste o desvio de poder que embasou o ato atacado. Tópico final da r.sentença de Fls.91/94. Pelo exposto, concedo a segurança, para anular a Portaria DECAP nº 3.027/2005. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (Súmula 105-STJ).

P. R. I.

Oficie-se.

preparo - R$ 69,65 + Porte de Remessa e Retorno - R$ 17,78 a ser juntado aos autos no ato da interposição do recurso). Int.

SENTENÇA M.S. DO DECAP

2007-08-20T06:15:00.000-07:00

Processo nº 251/07 (053.07.105074-5)

Ementa: Mandado de Segurança Impetrante: JOANA DARC DE OLIVEIRA. Adv.: Luciano Anderson de Souza. Impetrado: Diretor do Departamento de Polícia Judiciária da Capital – DECAP. Remoção – Delegado de Polícia – Ato imotivado – Falta de aprovação do Conselho Superior da Polícia. Constituição Estadual, artigo 140, § 3º.

SENTENÇA

Vistos.

A impetrante, Delegado de Polícia, prestava serviço no 34º Distrito Policial – Morumbi, há mais de quinze anos. Em 08 de fevereiro de 2007 foi removida, de ofício, para o 59º Distrito Policial – Ermelino Matarazzo, local extremamente distante de sua residência. Atribui sua remoção ao fato de que presidia inquérito sobre estelionato, sobre o que, surpreendentemente, era questionada pelos seus superiores. Sustenta que o ato não está fundamentado e a remoção de Delegado de Polícia, ainda que dentro do mesmo município, somente é possível a pedido ou por manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil (Constituição Estadual, artigo 140, § 3º). Ainda que assim não fosse, são vedadas as remoções inadequadas, ou arbitrárias, ou punitivas, e no caso a remoção não foi motivada pelo interesse público, mas com desvio de finalidade. Quer ser reintegrado no posto anterior. Deferida a liminar, o impetrado prestou informações, a suscitar preliminar de ausência de direito líquido e certo. No mérito, sustenta que não houve remoção, mas apenas movimentação, e por interesse público justificado, e o impetrante busca interesse pessoal (fls. 115/133). O Ministério Público declinou de opinar. É o relatório. Decido. Concedo a segurança. Rejeito as preliminares, que se confundem com o mérito, conforme será exposto. Assim apreciei questão idêntica em 03 de fevereiro de 2006, no processo nº 1.597/05 (053.05.029791-7): “Disciplinam a remoção o Estatuto Funcionários Públicos Estaduais (Lei 10.261/68, artigos 43 e 44); a Lei Complementar Estadual n. 180/78 (artigos 56 e 57); e a Lei Complementar Estadual n. 207/79 (Lei Orgânica da Polícia, artigos 36 e 37). Dispõe a LC 180/78, a respeito da transferência e da remoção: Art. 54. Transferência é a passagem de cargo ou função-atividade de uma para outra unidade do mesmo Quadro ou de Quadros diversos, respeitada a lotação a que se refere o artigo 44 desta lei complementar. Art. 55. A transferência poderá ser feita a pedido ou «ex officio», atendida sempre a conveniência do serviço. Parágrafo único - Vetado. Art. 56. A remoção, que se processará a pedido do funcionário ou «ex officio», só poderá ser feita de uma para outra unidade administrativa da mesma Secretaria, respeitada a lotação. Parágrafo único. A remoção «ex officio» somente será procedida em caso de comprovada necessidade de serviço. Relativamente aos cargos policiais, assim dispõe a LC 207/79: Art. 37. A remoção dos integrantes das demais séries de classes e cargos policiais civis, de uma para outra unidade policial, será processada: I – a pedido; II – por permuta; III – no interesse do serviço policial. Art. 36. O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro Município: I – a pedido; II – por permuta; III – com assentimento, após consulta; IV – no interesse do serviço policial, com aprovação de ? (dois terços) do Conselho da Polícia Civil. Claro que qualquer movimentação, dentro ou fora do município, não sendo a pedido, quase sempre acarreta graves transtornos para o servidor e para sua família: escola dos filhos, clubes, oficinas de serviços a que já acostumados etc – ainda que a Administração forneça meios para adequar a situação e amenizar o desconforto. Em qualquer das hipóteses elencadas, sobreleva o interesse público, a conveniência da Administração. Daí a necessidade de razoável motivação do ato, em obséquio aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, artigo 37), cujo atendimento visa coartar eventuais perseguições ou interesses outros, que não públicos, abuso de poder ou desvio de finalidade. No caso específico de Delegados de Polícia, a Lei Orgânica impõe uma restrição à Administração: a aprovação qualificada do Conselho, em coerência, aliás, com o que está no artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual: § 3º A remoção do integrante da carreira de Delegado de Polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da lei. Delegado de Polícia é autoridade, vale dizer, representa o poder público dentro de certo território; embora integrante do Executivo, desempenha atividade de polícia judiciária. Por isso o cuidado dedicado pelo Constituinte Estadual relativamente à sua movimentação, sem distinguir se dentro ou fora do município. Na hipótese dos autos, (a) não ouvido o Conselho Superior da Polícia Civil; (b) não está devidamente motivado o ato atacado; (c) inexigível do impetrante a produção da prova diabólica: afirmou na inicial que o Centro de Integração e Cidadania da 7ª Delegacia Seccional de Polícia é virtual, dado que existem escrivão, cartório, inquéritos, "enfim, não existe nem se faz nada ali que tenha qualquer relação com a prática de atos de Polícia Judiciária”; o impetrado negou tais afirmações, mas não juntou aos autos, como lhe competia, nenhum documento em sentido contrário. Inconteste o desvio de poder que embasou o ato atacado. Pelo exposto, concedo a segurança, para anular a Portaria DECAP nº 3.027/2005. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (Súmula 105-STJ). P. R. I. Oficie-se. São Paulo, 03 de fevereiro de 2006.” Na espécie, o ato questionado não está motivado e nem contou com o placet do Conselho Superior da Polícia Civil. Pelo exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança, para anular a Portaria DECAP nº 1.943/2007. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (Súmula 105-STJ).

P.R.I.

Oficie-se.

São Paulo, 09 de abril de 2007.

VALTER ALEXANDRE MENA

JUIZ DE DIREITO

SENTENÇA DO MEU CASO

2007-08-20T06:03:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO A ÍNTEGRA DA SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA QUE IMPETREI PARA ANULAR ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL DE REMOÇÃO.
TRATA-SE DE IMPORTANTE PRECEDENTE JUDICIAL CONQUISTADO PARA A CLASSE, TENDO EM VISTA OS VÁRIOS CASOS DE DESRESPEITO À LEI E AOS DIREITOS DE VÁRIOS COLEGAS.

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PROCESSO 583.53.2007.112482-1 7a Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo

VISTOS.

EMANUEL MARCOS LOPES, qualificado na inicial, impetrou mandado de segurança contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE HOMICÍDIOS E PROTEÇÃO Á PESSOA – DHPP, sustentando que exercia suas atribuições na Equipe I – Leste da 2ª Delegacia de Polícia – Divisão de Homicídios do DHPP, na qualidade de titular desde o dia 02 de setembro de 2002, conforme Portaria nº 152/2002. Afirmou que, na data de 03 de maio último, recebeu cientificação, pela Portaria nº 178/2007, datada de 27 de abril de 2007, de que seria removido para a Equipe F – Sul da 1ª Delegacia de Polícia da Divisão de Homicídios do DHPP, na qualidade de assistente, sem qualquer fundamentação legal ou motivação do ato administrativo. Em verdade, aponta para perseguição pessoal dos superiores. Objetiva a concessão liminar da segurança pleiteada para declarar nulo de pleno direito o ato praticado pelo impetrado, tornando, por conseqüência, nulos os efeitos da Portaria nº 178/2007 e o reintegrando à lotação anterior, ou seja, na titularidade da Equipe I – Leste da 2ª Delegacia de Polícia da Divisão de Homicídios do DHPP da Polícia Civil. Requereu a procedência da ação e, ainda, a condenação do impetrado nas verbas de sucumbência. Foi indeferida a liminar. Notificado, o impetrado apresentou informações. Argüiu preliminar de ausência de direito líquido e certo. No mérito, defendeu o procedimento atacado, afirmando que o mesmo reveste-se de total legalidade, uma vez que a remoção foi efetuada no interesse do serviço policial. Requereu a improcedência da ação. O Ministério Público não se manifestou neste feito em virtude do despacho proferido no ofício nº 015/06, por ele enviado a este juízo e que prevê suas manifestações apenas nos casos em que relaciona, diversos deste, nos termos do Ato de Racionalização n º 313/03/PGJ-CGMP, de 24 de junho de 2003. É o relatório. DECIDO. A matéria preliminar entrosa-se com o mérito e, portanto, adiante será enfrentada. Concedo a segurança. Foi expedida a Portaria nº 178/2007, datada de 27 de abril de 2007, classificando o impetrante na Equipe F – Sul da 1ª Delegacia da Divisão de Homicídios do DHPP, nos termos da lei. Conforme Hely Lopes Meirelles, os direitos do titular do cargo, "restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor". Porém, a administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem direito à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias. Neste diapasão, o art. 43 da Lei Estadual nº 10.261/68 preceitua que a remoção do servidor se processará a pedido do funcionário ou ex officio, somente podendo ser feita de uma para outra repartição, na mesma Secretaria ou para outro órgão da mesma repartição. O dispositivo legal se encontra em consonância com a possibilidade de a Administração remover o funcionário de acordo com o interesse público. Desse modo, o servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária. O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos é indespojável da Administração, por inerente à soberania do Estado. É o que já se decidiu: "Servidor Público Municipal – Remoção da lotação funcional – Admissibilidade – Garantia de inamovibilidade inexistente – ausência de desvio de finalidade do ato impugnado – segurança denegada – recurso não provido. Não tem o autor qualquer garantia de inamovibilidade, e, mesmo que a tivesse, não poderia sobrepô-la ao interesse público. Quadra-se a providência dentro do poder que tem a Administração de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, por inerente à soberania interna do próprio Estado" (Apelação Cível n. 177.372-a – São Paulo – Rel. Euclides de Oliveira – 27/10/92). Contudo, o caso em julgamento é diverso e especial, pois contém regramento específico constitucional, verdadeira exceção àquela regra, de sorte a não admitir efetive superior hierárquico remoção de delegado de polícia em função de mero poder discricionário. A interpretação decorre da Constituição Estadual: "Art. 140 - A Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em direito, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. ... § 3º - A remoção de integrante da carreira de delegado de polícia somente poderá ocorrer mediante pedido do interessado ou manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, nos termos da lei". Por força do § 3º, a remoção de delegado de polícia só será admitida, no âmbito da Polícia Civil Paulista, nas hipóteses de pedido do interessado ou se assim decidido pelo Colegiado Superior da Polícia Civil. Inegável que o impetrante sofreu uma remoção e que não foi a pedido ou por deliberação do referido Colegiado. Ilegal, destarte, o ato impugnado, viciado que está por total inobservância da Constituição Estadual, lei maior do Estado de São Paulo. Nem se argumente com a incidência da Lei Complementar Estadual nº 207/79, que contém o seguinte dispositivo invocado pelo impetrado: "Art. 36 – O Delegado de Polícia só poderá ser removido, de um para outro município: I – a pedido; II – por permuta; III – com seu assentimento, após consulta; IV- no interesse do serviço policial, com a aprovação de dois terços do Conselho da Polícia Civil. É que ele não foi totalmente recepcionado pela Carta Estadual de 1989: a parte final do caput – "de um para outro município" – afronta irremediavelmente o § 3º de seu art. 140. Passando a exigir a atual Constituição Estadual pedido do interessado ou deliberação do Colegiado para a remoção, sem limitação alguma de hipóteses, não mais poderia a lei complementar permitir que poderia ser feita ex officio se para o mesmo município. E não é só. Caracterizado, neste caso em particular, desvio de finalidade do ato impugnado, por inobservância do princípio da impessoalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte..." Segundo Edmir Netto de Araújo, "Alguns autores consideram o princípio da impessoalidade, inscrito no art. 37 da Constituição Federal, em apartado com o princípio da isonomia, asseverando que com este não se confunde, embora a impessoalidade possa levar à igualdade. O sentido seria o da imparcialidade, significando que a Administração não pode agir motivada por interesses particulares, interesses políticos, de grupos, por animosidade ou simpatias pessoais, políticas, ideológicas etc., implicando sempre em regra de agir objetiva para o administrador" ("Curso de Direito Administrativo", 2ª edição, Ed. Saraiva, pág. 55). Abordando a relação entre função pública e a vontade dos que a exercem, ensina, com maestria, Marçal Justen Filho in "Curso de Direito Administrativo", 2ª edição, Ed. Saraiva, que "O regime de direito público visa, em grande parte, a impedir que a vontade do ser humano, que atua como órgão público, seja orientada à satisfação de conveniências individuais antes do que à produção de resultados satisfatórios para a comunidade" (pág. 189). As informações vieram sem nenhum documento. Já o impetrante apresentou diversos, inclusive alguns relacionados ao que nominou perseguição e vingança pessoal ou assédio moral. Analisando-os (fls. 26/41), não se antevê, em absoluto, a forma acintosa, maliciosa, arrogante ou desrespeitosa do impetrante ou mesmo críticas depreciativas ou zombarias em sua manifestação de fls. 26/vº, como afirmado pelo Delegado Divisionário em seu despacho de fls. 28/30. Ao contrário, foi respeitosa e resumiu a um simples questionamento, justificável e sem qualquer adjetivação. Tão respeitoso, aliás, como o foi sua subseqüente manifestação xerocopiada a fls. 31. Assim, não se compreende como disse o subscritor de fls. 29 ter o impetrante agido com "certa afronta às determinações". O impetrante, que nem era subordinado direto do Delegado Divisionário, fez a consulta a seu superior imediato, o qual pura e simplesmente remeteu o expediente àquele, para resposta. A consulta em exame, por mais que se queira criticá-la, não se demonstrou abusiva, ilegal ou teratológica para, a partir daí, querer-se punir o consulente com sua ilegal remoção. Aliás, a seguir a linha de conduta defendida nas informações, como iria o servidor deixar de cumprir uma ordem superior ilegal a não ser pela consulta – ou representação, como diz a lei – prevista no art. 241, II, da Lei nº 10.261/68? Não estava obrigado a "guardar para si as suas opiniões" (fls. 29). Segundo os autos, o impetrante nada tem de desabonador, é delegado de polícia antigo na carreira e tem ficha funcional irrepreensível. Ainda que não tenham certidões neste sentido, é de se presumir isto, visto que afirmado como causa de pedir e não negado pontualmente pelo impetrado. Conseqüentemente, de difícil entendimento a assertiva de "descontrole emocional" dele contida nas informações (fls. 80). Por tudo isto é que se afigura claro o intuito de se tomar providência contra sua permanência no posto anterior, desde a manifestação do Delegado Divisionário de fls. 28, da qual se deflui o cristalino anúncio de represália administrativa, caracterizando-se o desvio de finalidade do ato administrativo.Isso posto, julgo PROCEDENTE a ação e concedo a segurança para o fim de declarar nula a Portaria nº 178/2007 e determinar o retorno do impetrante à lotação anterior, ou seja, à titularidade da Equipe I – Leste da 2ª Delegacia de Polícia da Divisão de Homicídios do DHPP da Polícia Civil de São Paulo. Oficie-se ao impetrado para dar cumprimento a esta ordem judicial. Descabida a condenação em honorários advocatícios em face das súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

PRI.

São Paulo, 18 de julho de 2007.

AFONSO DE BARROS FARO JR.

Juiz de Direito

SENTENÇA M.S. II

2007-08-20T06:00:00.000-07:00

PUBLICO ABAIXO OUTRA SENTENÇA RELATIVA A CASO DE REMOÇÃO ILEGAL QUE FOI OBTIDA POR COLEGA DO DHPP NO ANO PASSADO. ESTA SENTENÇA FOI OBTIDA NO SITE DO TJ/SP ONDE ENCONTRA-SE PUBLICADA.
O ÚNICO REPARO QUE TENHO A FAZER EM RELAÇÃO A ESTA SENTENÇA, DIZ RESPEITO A EQUIVOCADA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 36 DA LEI 207/79(LEI ORGÂNICA DA POLÍCIA DO ESTADO DE S. PAULO), POR QUE A PARTE DO "CAPUT" QUE DIZ "DE UM PARA OUTRO MUNICÍPIO" NÃO FOI RECEPCIONADA PELO DISPOSTO NO ARTIGO 140, PARÁGRAFO 3o, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE 1989. VERIFIQUEM QUE NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUE FOI PROFERIDA NO MEU CASO, FOI ESTE O ENTENDIMENTO DO JUIZ.
ACREDITO QUE A CORRETA INTERPRETAÇÃO DESSES DISPOSITIVOS É MUITO IMPORTANTE, PARA FIRMARMOS JURIPRUDÊNCIA E DOUTRINA NESTE SENTIDO.

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SENTENÇAProcesso nº 1703/07 - 583.53.2005.031305-0/0 - 6ª Vara Fazenda Pública

Vistos.

CÉLIO LUIZ FERREIRA impetrou mandado de segurança contra ato supostamente ilegal praticado pelo DELEGADO GERAL DE POLICIA DO ESTADO DE SÁO PAULO, alegando, em suma, que foi removido da divisão de homicídios do Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa - DHPP para o DECAP (87a Distrito Policial), no dia 10 de dezembro de 2005, em total desacordo à Constituição Estadual (parágrafo 3o do artigo 140) e à Lei Complementar n. 207/79 (artigo 36). Com isso, pediu liminar, que foi indeferida (fls. 55), e, ao final, a concessão da segurança para anular o ato de administrativo de remoção, determinando o seu retorno ao posto anterior. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (fls. 41/51). O Ministério Público opinou pela concessão da segurança (fls. 58/61). É o relatório. Fundamento e decido. Em primeiro lugar, a preliminar suscitada pela autoridade impetrada se confunde com o mérito e neste contexto será analisada. A segurança deve ser concedida. A portaria de fls. 12 demonstra que o impetrante era titular da 1a Delegacia - Equipe "E"- Sul da Divisão de Homicídios, desde outubro de 2004, quando, conforme publicação no Diário Oficial de 10 de dezembro de 2005, foi designado para o DECAP (87º DP), em permuta com o delegado Ricardo Wagner Zaitune. A Lei Complementar n. 207/79 (artigo 36), em consonância ao artigo 140, parágrafo 3o da Constituição Estadual, diz que a remoção de delegado de polícia de um para outro município só se dará nas seguintes hipóteses: a pedido; por permuta; com assentimento, após consulta; e no interesse do serviço policial, com aprovação de dois terços do Conselho da Polícia Civil. No caso em testilha, inaplicável tal norma, pois o impetrante foi apenas designado para outro departamento dentro do mesmo município, após a concordância dos diretores do DHPP e do DECAP (fls. 53/54), em permuta com o delegado retro citado. Não obstante isso, o certo é que o artigo 111 da Constituição Estadual (o que foi mantido pela Emenda Constitucional nº 21/2006) inclui a motivação entre os princípios da Administração Pública. Em outras palavras, a motivação, que é a exposição dos motivos (pressupostos de fato e de direito que fundamentam o ato), é necessária, mesmo quando se trata de ato discricionário, como é o caso. Aliás, como bem asseverou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 10a Edição, p. 175, a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. Na mesma esteira o entendimento do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 13ª Edição, p. 359): “Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, ‘todo o poder emana do povo...’ (artigo 1º, parágrafo único)”. Neste ponto, é todo evidente que o ato administrativo de designação do impetrante para o DECAP é inválido (inconstitucional), na medida que deixou de expor o motivo (motivação) que serviu de fundamento para a sua prática. Sem tal declaração, por sinal, sequer se pode verificar se o mesmo foi praticado em desvio de finalidade (desvio de poder) como alegou o impetrante. De outra banda, com as informações, a autoridade impetrada não se dignou de esclarecer as razões que motivaram a designação do impetrante, ainda que isso não impedisse a nulidade do ato, já que se corre o risco da “fabricação” de motivos para justificá-lo e que os tomou em consideração quando da prática do ato. Apesar da clareza, frise-se que, no caso, se está analisando o ato administrativo discricionário apenas sob o aspecto de sua constitucionalidade, sem invasão do seu mérito propriamente dito (conveniência e oportunidade).Ante o exposto e o que mais consta dos autos, CONCEDO a segurança e declaro EXTINTO o processo, com apreciação do mérito, nos termos do artigo 269 inciso I do CPC, para declarar a nulidade do ato administrativo de designação do impetrante para o DECAP, consubstanciado na Portaria n. 5670, de 07 de dezembro de 2005, por sua inconstitucionalidade, retornando o impetrante à sua lotação anterior no DHPP. Custas e despesas processuais pela autoridade impetrada. Sem verba honorária. Oficie-se à autoridade impetrada com cópia para cumprimento imediato. No mais, não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao tribunal competente, por força do parágrafo único do artigo 12 da Lei n. 1533/51.

P.R.I.

São Paulo,30 de março de 2006.

Adriano Marcos Laroca

Juiz de Direito

SENTENÇA M.S.

2007-08-20T05:53:00.000-07:00

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PROCESSO N. 1169/053.04.019314-7 9a VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por LAERTE IDALINO MARZAGÃO contra ato do DELEGADO GERAL DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO que removeu o impetrante do Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa – DHPP para o Departamento de Polícia Judiciária da Capital – DECAP, por meio da Portaria DGP-2982, publicada no Diário Oficial do Estado em 08 de maio de 2004.Narrou o impetrante que foi admitido na Polícia Civil do Estado de são Paulo em 19 de setembro de 1990 e que, desde 11 de agosto de 2000, estava classificado no Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa – DHPP, nunca tendo em toda sua carreira sofrido qualquer punição administrativa ou processo criminal. Ao contrário, teve assentados em seu prontuário diversos elogios e menções honrosas. Em 23 de abril de 2004, poucos dias antes de sua remoção, recebeu elogio em correição realizada por seu superior hierárquico, demonstrando o desempenho satisfatório de suas funções.Não obstante tais fatos, o impetrante foi surpreendido em 08 de maio de 2004 com a notícia de sua reclassificação para o DECAP, por ato não fundamentado da autoridade impetrada , imbuído de desvio de finalidade, buscando-se, na verdade, a punição do impetrante em razão deste estar investigando, a pedido do Ministério Público, a notícia do funcionamento de uma clínica de aborto mantida com a conivência de policiais civis.Argumentou o impetrante que a remoção que sofreu deveria ter sido precedida de manifestação favorável do Colegiado Superior da Polícia Civil, conforme preceitua o art. 140, parágrafo 3o da Constituição Estadual. Argumentou também que falta motivação ao ato impugnado, tendo este sido praticado com desvio de finalidade e violação ao interesse público.Foi deferida a liminar para suspender os efeitos do ato atacado.A autoridade impetrada ofereceu informações, pugnando, preliminarmente, pela ausência de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança. No mérito, sustentou a legalidade do ato praticado, alegando que a “nova classificação” do impetrante não representou represália, mas sim uma oportunidade do impetrante melhor adequar suas aptidões. Aduziu que o interesse público suplanta o particular e que trata-se de matéria inserida no âmbito discricionário da Administração.Ressaltou que a manifestação do Conselho da Polícia Civil somente se faz necessária em se tratando de remoção para outro município. Afirmou que a reclassificação do impetrante, do ponto de vista funcional, não lhe causou prejuízo nenhum e que o impetrante não possui garantia de inamovibilidade.O parecer do Ministério Público é pela concessão da ordem, sob o fundamento de quea autoridade impetrada não justificou o ato atacado e que há elementos que apontam ter havido desvio de finalidade no ato atacado.Relatados, DECIDO.A preliminar confunde-se com o mérito e com este será analisada.De rigor a concessão da segurança.De início consigne-se que o ato de transferência do funcionário público de uma unidade administrativa da Secretaria da Segurança para outra da mesma Secretaria, como é o caso do impetrante, denomina-se REMOÇÃO, nos termos do art. 56 da Lei Complementar Estadual n. 180, de 12 de maio de 1978, e que RECLASSIFICAÇÃO é a transferência do funcionário público para outro cargo, de outra denominação e amplitude de vencimentos, o que não é o caso dos autos.Portanto, o ato pelo qual o impetrante foi designado “ex officio” para prestar serviços em outro posto de trabalho, mantida a denominação de seu cargo e seus vencimentos, representa sua REMOÇÃO e não sua reclassificação, devendo-se, pois atender-se aos requisitos legais que condicionam a remoção. A natureza do ato não se altera em razão de denominação diversa que lhe seja dada pelo administrador público.Pois bem.A legislação permite que se determine a remoção “ex officio” de Delegados de Polícia, nada de ilegal ou abusivo havendo em alterar a unidade administrativa em que o funcionário público desempenha suas funções, mesmo sem que haja prévia consulta ou anuência do funcionário.Não obstante, estão vedadas pela lei as remoções inadequadas ou arbitrárias, como as que se destinam à punição do funcionário, permitindo-se, tão somente, as remoções “ex officio” cujo escopo seja o de atender às necessidades do serviço público.Neste sentido, o teor do parágrafo único do art. 56 da Lei Complementar n. 180, verbis:Art. 56 (...)ParágrafoÚnico – A remoção “ex officio” somente será procedida em caso de comprovada necessidade de serviço.A questão, portanto, não é a posibilidade de remoção “ex officio” do impetrante, vez que esta devidamente prevista em lei. O problema que se expõe nos autos é o fundamento e a motivação desta remoção, incumbindo ao juízo decidir se a remoção praticada atende ao interesse do serviço público ou se é abusiva, por ser imotivada ou por representar uma punição indevida ao impetrante, como este alegou.É perfeitamente cabível, neste contexto, o controle jurisdicional dos motivos e fundamentos da remoção “ex officio” do impetrante, vez que tal remoção somente será válida se atender, de modo apropriado, à necessidade do serviço e ao interesse público.Assim sendo, cabia à autoridade impetrada, porque foi questionada quanto ao atendimento dos requisitos legais para a remoção, demonstrar, de modo claro, a conformidade da remoção do impetrante com as exigências da Lei Estadual n. 180/78.Não se ignora que se trata de matéria inserida no âmbito da discricionariedade da autoridade impetrada, mas isto não implica que o critério para a remoção “ex officio” possa ser escolhido de modo subjetivo, sem que haja razão válida e motivo suficiente, pois neste caso a remoção será arbitrária e, portanto, ilegal.Conforme ressaltou a própria autoridade impetrada, a Lei Complementar Estadual n. 180, de 12.05.78, define em seu artigo 52 por mobilidade funcional:“... a utilização plena e eficaz dos recursos humanos do serviço público por intermédio de institutos que permitam:I – o constante aproveitamento do funcionário e do servidor em cargos ou funções-atividade mais compatíveis com suas aptidões, potencialidade e habilitação profissional;II – o adequado dimensionamento e distribuição dos recursos humanos, consoante as reais necessidades das unidades administrativas.”Verifica-se, portanto, que a discricionariedade na remoção “ex officio” não significa que a autoridade impetrada possa “reclassificar” delegados de polícia como bem entender, transferindo-os de uma unidade administrativa da Secretaria da Segurança para outra da mesma Secretaria sem considerar se tal transferência atende ou não aos interesses do serviço de segurança pública.A remoção tem de ser, necessariamente, resultado de um processo lógico, fundado em razões técnicas e administrativas. A lei exige da autoridade impetrada que proceda à remoção “ex officio”, como a do impetrante, calcada em uma análise lógica, decorrente da avaliação de critérios técnicos e da realidade que se apresenta em relação à alocação dos Delegados de Polícia na comarca da Capital.A invocação genérica, feita pela autoridade impetrada, da supremacia do interesse público sobre o do particular, bem como a singela alegação de que se trata de critério inserido no âmbito da conveniência e oportunidade do administrador, não exime o administrados público de revelar os motivos determinantes da remoção “ex officio” praticada.Se tal fosse permitido, impedir-se-ia a aferição judicial da compatibilidade dos motivos alegados pela autoridade impetrada com a situação em concreto, bem como a avaliação da pertinência da remoção “ex officio” do impetrante, permitindo-se a intangibilidade de critérios de remoção porventura eleitos arbitrariamente ou de modo contrário ao interesse coletivo, impossibilitando a correção de eventuais abusos de poder.Questionada pelo impetrante nestes autos, a autoridade impetrada apresentou como motivação da remoção determinada três fundamentos: que “a dinâmica da política de Segurança Pública imprimida pela atual administração pressupõe oxigenação e celeridade”; que a recolocação de policiais “buscam oferecer aos agentes da Administração a oportunidade de melhor adequarem suas aptidões, aumentando a qualidade do serviço prestado”; e que “o impetrante tem vasta experiência de exercício de plantão de polícia judiciária do Departamento de Polícia Judiciária da Capital, Ferraz de Vasconcelos e Corregedoria”.Os dois primeiros argumentos alinhados pela autoridade impetrada são por demais genéricos e não abordam a questão específica do impetrante. Sob tais fundamentos, em razão de sua generalidade e porque não abordam aspectos concretos da remoção praticada, toda e qualquer remoção “ex officio” estaria previamente justificada, fazendo tábula rasa da norma prevista no parágrafo único do art. 56 da Lei Complementar n. 180/78. Qualquer remoção, atenda ou não o interesse público, poderia ser justificada por estes dois argumentos. Imprestáveis, portanto, para fundamentar especificamente a remoção do impetrante, não servindo para justifica-la como sendo de interesse público.O poder discricionário da autoridade impetrada encontra limites que, se violados implicam na ilegalidade do ato. No presente caso, se fossem aceitas as duas primeiras motivações como suficientes, tais limites não poderiam ser avaliados, pois a autoridade impetrada não esclarece de modo preciso, em relação ao impetrante, quais foram os critérios que a levaram, no caso concreto, a reputar como de interesse público a remoção “ex officio” praticada, ou seja, quais os fatos em concreto que apontam que tal remoção, em particular, representa a “oxigenação e celeridade” buscada pela atual política de segurança pública, ou que demonstrem a remoção do impetrante representa para ele uma “oportunidade de melhor adequarem suas aptidões, aumentando a qualidade do serviço prestado”.O que há, portanto, por trás destas justificativas genéricas, é um critério de remoção desmotivado, que não serve de fundamento para o ato praticado contra o impetrante. E critério desmotivado é critério arbitrário, que merece reparo judicial, de modo que prevaleça, no trato da coisa pública, a vontade do legislador e não a do administrador.Resta, portanto, a justificar a remoção do impetrante, uma única e isolada afirmativa: a de que “o impetrante tem vasta experiência de exercício de plantão de polícia judiciária do Departamento de Polícia Judiciária da Capital, Ferraz de Vasconcelos e Corregedoria”.Mas tal justificativa é por assaz singela e não atende ao interesse público, no caso dos presentes autos. Isto porque o impetrante, segundo se verifica dos documentos juntados aos autos, presta serviçso como Delegado Titular de Equipe no DHPP desde 11/08/2000, portanto possui também “vasta experiência” no desempenho de suas atuais funções nesta unidade especializada e de elite da polícia bandeirante, experiência que, a olho desarmado, aparenta ser de mais valia à administração da Segurança Pública do que o desempenho de plantões de polícia, para a qual certamente há maior número de delegados qualificados do que para a função específica de comandar uma equipe no DHPP, não se justificando, nesta ótica, a remoção do impetrante de uma função especializada para outra, menos especializada, porque, à evidência, não atende o interesse do serviço.Se tal espécie de remoção atendesse ao interesse público, seria o caso de remover todos os delegados que atualmente prestam serviçso especializados, em delegacias de combate a sequestros, roubo a bancos, crime organizado, entorpecentes, para “reclassifica-los” em plantões policiais, jogando por terra a experiência que possuem, subutilizando seu potencial policial em detrimento do serviço de segurança pública.Também não se justifica a remoção do impetrante por sua ineficiência ou insuficiência de desempenho no DHPP, eis que, poucos dias antes de ser removido compulsoriamente, o impetrante recebeu elogio em correição realizada por seu superior hierárquico, o que demonstra que seus serviços vinham sendo prestados a contento.Outrossim, a justificativa apresentada pela autoridade impetrada apenas aduz que o impetrante tem “vasta experiência”. Não diz se o impetrante teve um bom desempenho no exercício de plantão de polícia judiciária. Não diz se há carência de outros policiais com “vasta experiência” em plantões policiais em condições de assumir o plantão de uma delegacia do centro da cidade. Não aponta a necessidade específica desta unidade no centro da cidade de um delegado com “vasta experiência”em plantões.Este contexto que se apresentou nos autos corrobora as ilações do impetrante acerca de que sua remoção foi, na verdade, uma punição de seus superiores hierárquicos por ter ele iniciado uma investigação, a pedido do Ministério Público e sem a anuência de seus superiores, para averiguar a participação de policiais civis envolvidos em crimes praticados em uma clínica clandestina de abortamentos.Neste sentido, há nos autos indícios e circunstância antecedentes ao ato que apontam de ter havido distorção dos critérios da remoção do impetrante, buscando puni-lo por pretender investigar atos de policiais civis, sob a alegação da autoridade impetrada, feita a posterior, de necessidade de serviço, que na verdade serve tão somente para tentar encobrir a subversão das normas que determinam que a remoção “ex officio” se faça em atenção à necessidade de serviço e não ao desejo desmotivado do administrador público.Relevante, neste aspecto, a afirmação do Promotor de Justiça Dr. Levy Emanuel Magno de que, por ocasião da remoção, a autoridade impetrada justificou a ele a remoção do impetrante sob a alegação de “problemas administrativos” do impetrante. Relevante também o pequeno lapso temporal entre o início das investigações do impetrante contra suspostos crimes praticados policiais civis e sua remoção imotivada, posteriormente motivada.Relevante, ainda, a demonstração de que o impetrante prestava serviços a contento, assim avaliados por correição recente, e sua relevante lista de elogios e serviços prestados, a contrariar a alegação de que sua transferência, de uma unidade administrativa, de elite, para um plantão em uma delegacia com falta de recursos e funcionários, representaria uma melhora no serviço público ou uma oportunidade do impetrante “melhor adequar suas aptidões”.Todos estes elementos apontam para a ocorrência de desvio de finalidade na remoção do impetrante. E isto, aliado ao não preenchimento dos requisitos legais para a remoção “ex officio” praticada, impõe a anulação do ato praticado.Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para anular a Portaria DGP-2982, publicada no diário Oficial do Estado em 08 de maio de 2004, que classificou o impetrante no DECAP, confirmando a liminar anteriormente concedida.Julgo extinto o processo, com fundamento no inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil.Custas na forma da lei.Honorários advocatícios indevidos na espécie.

P.R.I.

São Paulo, 12 de abril de 2005.

OTÁVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA FRANCO

Juiz de Direito